Sentencia Social Nº 134/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 775/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931930 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0043639

Procedimiento Recurso de Suplicación 775/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1024/2013

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 134/15-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 775/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. JUAN PEDRO CARRERO MINGO, en nombre y representación de D./Dña. Esperanza y D./Dña. Maximo , contra la sentencia de fecha 12/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1024/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Esperanza y D./Dña. Maximo frente a NEUMATICOS MEDINA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que con fecha 4.07.2012 tuvo entrada en el INSS escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo, en el cual se indica que el trabajador D Carlos Alberto , trabajador de Neumáticos Medina SL, sufrió un accidente laboral que ocasionó su fallecimiento.

El recargo que se establecía por la Inspección de Trabajo era del 30%.

SEGUNDO.- En el desarrollo del expediente de recargo, se constata:

'Se dio traslado a las partes interesadas para que dentro el plazo legal establecido formularan las alegaciones que a su derecho convengan.

El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de Madrid nº 1, el día 25.09.2012 emite el dictamen propuesta que determina el incremento de porcentaje del 30%, sobre las prestaciones de la Seguridad Social que se reconozcan como consecuencia del accidente que sufrió D Carlos Alberto , al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La directora provincial acepta íntegramente su contenido y lo eleva a definitivo en la fecha de esta resolución.

Con fecha 27.09.2012, se efectúa el trámite de audiencia, comunicando a los interesados las actuaciones seguidas en el procedimiento.

En el expediente, las partes interesadas en el procedimiento han formulado las siguientes alegaciones:

Baltasar , en representación de Neumáticos Medina SL, manifiesta que la mercantil cumple con las normas de seguridad, y respeta lo indicado en el Plan de Prevención. El accidente se produjo por causa imputable al trabajador porque disponía de la categoría profesional y formación suficiente para realizar la tarea; sin embargo, el mismo la ejecutó de forma imprudente.'

Se dictó Resolución de 11.04.2013 con el siguiente contenido:

'Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D Carlos Alberto , en fecha 2.03.2012.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30%, con cargo a la empresa responsable Neumáticos Medina SL, que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarados causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.'

TERCERO.- Que a los efectos de dicho expediente, obra unido a autos informe de la Inspección de Trabajo, y Acta de Infracción de 23.05.2012, el cual se da por reproducido en su integridad; en dicho informe y a efectos de conclusiones, establece:

'La única explicación lógica de la causa por la que los aros de sujeción salieron disparados violentamente es que no estaban bien ajustados Los trabajadores, como ha ocurrido otras muchas veces en otros accidentes, quizás confiaron en su experiencia y no revisaron adecuadamente la colocación y el ajuste.

Aunque no cumplieron lo especificado en las Instrucciones (detener el inflado para comprobar que todo iba bien), también es cierto que Leonardo declaró que no notaron ninguna anomalía en los aros ni oyeron ningún ruido, por lo que hay que pensar que esa omisión no tuvo ninguna influencia en el accidente.

Por lo visto en el lugar y las manifestaciones de Leonardo , ha quedado acreditado de manera indubitada que todas las maniobras en la parte derecha del eje trasero del Dumper Terex se realizaron, desde el primer momento y por las razones ya expuestas, prácticamente enfrente de dicho eje.

Ni la evaluación de riesgos ni las Instrucciones elaboradas por la empresa recogen el riesgo, por otra parte evidente, de trabajar o simplemente permanecer en frente de un neumático cuando se está inflando y, por tanto, no proponen ninguna medida preventiva para tal riesgo.

Es cierto que la Instrucción referida a neumáticos de obras públicas señala que hay que esperar cinco minutos tras el inflado para manipular la rueda y que parece que los trabajadores no lo respetaron (no hay certeza sobre el tiempo transcurrido), pero lo que precisamente indican ese punto concreto y los demás antes transcritos es el peligro que entraña el inflado de neumáticos no sólo durante la operación misma sino después también.

En relación con el punto anterior, y con mayor motivo cuando se trata de maniobras con pares de ruedas (como es el caso presente), la empresa debería haber tenido en cuenta que la 'tentación' de trabajar con la segunda mientras se infla la primera, para ganar tiempo, puede resultar 'irresistible' para los trabajadores y por ello debería haber advertido esa posibilidad, analizando debidamente toda la mecánica operativa, y adoptar la adecuada medida preventiva, siendo quizás la más sencilla la prohibición expresa de realizar cualquier operación en las inmediaciones de un neumático durante el proceso de inflado (que es cuando existe el mayor peligro) y también durante un tiempo prudencial después.

La conclusión final a la que se llega, tras considerar todo lo anterior, es que todo este proceso operativo y los riesgos que implica no han sido bien analizados ni evaluados correctamente por la empresa y como consecuencia no adoptó las medidas preventivas necesarias para evitarlos.'

CUARTO.- Son datos constatados en relación al accidente, los siguientes:

Antecedentes

La empresa Construcciones Villajos Jiménez SL (cuya actividad es la de construcción de obras públicas y movimiento de tierras), compró a Komatsu España SA (cuya actividad es la compraventa y alquiler de toda clase de maquinaria de obra) cuatro dumpers de segunda mano, marca Komatsu HD 465 y, como pago de parte del importe total del precio, entregó a Komatsu otros dos dumpers, marca Terex TR 60.

Construcciones Villajos quería que los neumáticos de uno de los dumper Terex sustituyesen a los que había en uno de los dumper Komatsu, porque los de aquel estaban en mejor estado que los de éste. El acuerdo sobre este punto fue verbal.

Para el montaje y desmontaje de ese tipo de neumáticos, de grandes dimensiones, se necesita personal cualificado y, aunque Komatsu ofrece servicio de mantenimiento para los vehículos que comercializa, no dispone de ese tipo de personal.

Por ello, se contactó con la empresa Neumáticos Medina SL para que realizase la operación ya que dispone de personal especializado.

Circunstancias del accidente

Para realizar el trabajo encargado, el 2.03.2012 Neumáticos Medina SL desplazó a dos de sus empleados, Maximo y Leonardo , al antes mencionado centro de trabajo de Komatsu, en Alcalá de Henares, ya que era ahí donde estaban los dos dumpers cuyas ruedas había que permutar, y cuya identificación es la siguiente:

Terex TR 60, número de serie T8391041

Komatsu HD 465-7, número de serie 7521.

El lugar en que éstos se encontraban es una zona en el aparcamiento suficientemente apartada, de modo que no habla ninguna interferencia entre las operaciones que se iban a realizaren los dumpers y los trabajos de cualquier clase que tuviesen que efectuar los empleados de Komatsu.

Para llevar a cabo la operación, además de herramientas manuales, dado el gran tamaño de los neumáticos, es necesaria la utilización de una grúa y se precisan dos operarios. Los neumáticos pesan alrededor de 900 kilos y tienen un diámetro de unos 2 metros.

Neumáticos Medina desplazó a sus dos empleados en una camioneta provista de una grúa pluma y un compresor para el inflado de los neumáticos.

El personal de Komatsu, a indicaciones de los empleados de Neumáticos Medina, había colocado los dos dumpers enfrentados por sus respectivas partes traseras y sobre las 8,30 aquéllos empezaron el intercambio de neumáticos.

Ya se habían desmontado cuatro ruedas (las dos traseras derechas del Terex y las dos traseras izquierdas del Komatsu) y montado dos en la izquierda del eje trasero del Komatsu. Cuando ocurrió el accidente, estaban montando las dos ruedas traseras derechas en el Terex.

Las operaciones que realizaron en esta ocasión fueron las mismas que habían hecho ya para el montaje de las ruedas en el Komatsu.

Colocaron su camioneta cerca del dumper y enfrente del eje trasero de modo que la pluma de la grúa se alinease con éste para poder colocar más cómoda y fácilmente las dos ruedas.

Con la primera de las ruedas a montar colocada en el suelo, y después de haber realizado las operaciones de limpieza y lubricación de todos sus componentes y de la llanta, empezaron los dos operarios a colocar el neumático y los diversos aros (cinco) de sujeción.

Es absolutamente necesario que los aros de sujeción estén perfectamente colocados, y sobre todo el último -aro de cierre- de modo que encajen unos en otros, porque si no es así y hay un defecto en la colocación, al inflar el neumático aquéllos salen proyectados violentamente.

Por tanto, las personas que realizan estas operaciones deben asegurarse de haber colocado adecuadamente los aros y que están asentados perfectamente.

Una vez que se terminó la preparación de la primera rueda, con la ayuda de la grúa la colocaron en la parte interior del eje y después de retirar la pluma de la grúa procedieron a inflar el neumático.

Para ello se utiliza el compresor de la camioneta, con una manguera, provista de un manómetro para controlar la presión, que se conecta a la válvula del neumático.

Según manifestó D Leonardo , al poner el neumático en el eje la, válvula quedó colocada en la parte de arriba, un poco a la derecha de un hipotético diámetro vertical de la rueda.

La operación de inflado la realizó el trabajador fallecido, Carlos Alberto , y duró aproximadamente unos 15 minutos, durante los cuales aquél no hizo otra cosa que inflar el neumático ya que es necesario mantener permanentemente apretado el dispositivo para que entre el aire, pues de lo contrario se corta la entrada.

Mientras tanto, Leonardo empezó a preparar el segundo neumático, realizando las correspondientes operaciones, ayudándose de la grúa y con aquél en el suelo, tal y como se había hecho en las demás ocasiones.

Durante el inflado no notaron ninguna anomalía ni sintieron ningún ruido alarmante.

Cuando ya había terminado de inflar la primera rueda (aunque pensaban hacer después otra comprobación de su presión), Carlos Alberto se puso a ayudar a Leonardo con la segunda rueda.

Cuando ya había pasado algunos minutos (no pudo precisar cuántos pero no deberían de haber sido más de 2 o 3), D Leonardo tuvo que ir a la camioneta a recoger una herramienta que le hacía falta y en ese momento, estando él de espaldas al dumper, sintió una explosión y cuando se dio la vuelta vio a su compañero Carlos Alberto tendido en el suelo, un poco a la izquierda del eje, con una herida en la cabeza, de resultas de la cual falleció poco después allí mismo.

Los aros de sujeción de la rueda colocada en el Terex, una vez hinchada y por razones que no ha sido posible determinar, habían salido proyectados violentamente y uno de ellos, probablemente el del cierre, golpeó al trabajador causándole la muerte.

QUINTO.- Neumáticos Medina SL es una empresa, de tipo familiar, cuya actividad es el mantenimiento y reparación de vehículos, concretamente la de todo tipo de neumáticos.

Tiene dos centros de trabajo declarados ante la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), cada uno de ellos con su correspondiente código de cuenta de cotización.

El primero en la actualidad es Carretera de Andalucía km. 32 de Aranjuez.

Tiene una plantilla de 12 empleados.

En ese centro de trabajo se realizan principalmente las operaciones de reparación, montaje, etc...de neumáticos de turismos.

El segundo centro de trabajo está situado en la población de Ontígola, en la provincia de Toledo, en la Carretera de Andalucía, km. 54,800. Su plantilla actual es de 5 empleados.

En ese centro se realizan las operaciones con neumáticos de mayor tamaño (de camiones, tractores, maquinaria de obras públicas...) y, dadas las características de esos vehículos, sus empleados muy frecuentemente tienen que desplazarse al lugar donde se encuentran los vehículos cuyos neumáticos necesitan ser reparados, ya que en la mayor parte de las ocasiones aquéllos no pueden desplazarse al taller de la empresa. Para este desplazamiento utilizan un vehículo de empresa.

SEXTO.- La empresa demandante tiene concertado un servicio de Prevención Ajeno con la entidad Unipresalud; en el Plan establecido al efecto en el apartado aplicable al puesto de trabajo de Mecánico, que es el que aquí interesa, se ha constatado que la única referencia concreta referida a la actividad del cambio de ruedas es la recogida en la página 42, en el Riesgo definido como 'Atrapamiento por o entre objetos', y se propone como Medida preventiva literalmente 'Realizar las actividades de cambios de ruedas mediante procedimientos seguros que impidan la caída de estos (debería decir 'estas') sobre los trabajadores.' El riesgo se considera Posible, con severidad Muy grave o Mortal y se clasifica como Riesgo Alto.

En la misma página, en los dos tipos de riesgos definidos como 'Proyección de sólidos, líquidos o gases'', sólo se recomienda la utilización de gafas de seguridad y que la máquina disponga de resguardos que eviten las proyecciones de sólidos.

Consta igualmente unas instrucciones elaboradas por la empresa sobre montaje/desmontaje de neumáticos; instrucciones que se expusieron en el tablón de anuncios del centro de Ontígola; las instrucciones:

Las instrucciones se refieren a tres tipos de ruedas: metálicas de una pieza, metálicas de varias piezas y neumático de obras públicas de grandes dimensiones.

Las operaciones mecánicas de las tres son prácticamente las mismas o similares.

Resaltar que en las tres, aunque con distintas palabras, se establece que hay que asegurarse de que los aros queden ajustados debidamente.

Respecto de la operación de inflado, literalmente se indica en las instrucciones para cada tipo de rueda.

Metálica de una pieza - Punto 14': Procedemos al inflado a la presión de servicio, estando a una distancia de al menos 1 m.'

Metálicas de varias piezas - Punto 15: 'Inflar el conjunto 0,5 bar asegurándose que los aros se posicionan correctamente, podemos ayudarnos de un martillo para ello. Si no se consigue desinflar y repetir la operación. Una vez asegurado terminaremos el inflado situándonos no de frente al costado del neumático sino en la banda de rodadura al menos 1 m. de distancia, siempre que no se pueda inflar el neumático en una jaula'.

Neumático de obras públicas Grandes dimensiones

'Punto 14; Se coloca el aro de fijación en la garganta, empujándolo y avanzándolo a su sitio.

Punto 15: Se procede al inflado del neumático (hasta alcanzar los 0,5 bar) con un manómetro adecuado (manteniéndose alejado, de la llanta durante el inflado, en la banda de rodadura del neumático).

Punto 16: Se comprueba todo alrededor de la llanta para ver si todos los componentes están perfectamente asentados (en el caso de no ser así, se procede a desinflar el neumático y ajustar los componentes).

Punto 17: Una vez el conjunto está correcto, se infla a la presión recomendada, alejado de la llanta, desde la banda de rodadura del neumático.

Punto 18: Esperar 5 minutos tras el inflado, antes de acceder o manipular la rueda nuevamente.'

En las tres instrucciones se destacan dos puntos importantes:

Asegurarse de que los aros de sujeción quedan bien asentados y ajustados.

Inflar el neumático con poca presión al principio para comprobar cómo reaccionan los aros y completar después el inflado hasta la presión requerida, y en todo caso el que realiza la operación tiene que estar colocado al menos a una distancia de un metro en la parte de la banda de rodadura.

Estas instrucciones eran conocidas por el trabajador fallecido.

SÉPTIMO.- Que el trabajador fallecido, Carlos Alberto , tenía la categoría laboral de oficial 1ª montador, había empezado a trabajar en noviembre de 1980 para Baltasar (actual administrador de Neumáticos Medina SL) cuando éste era empresario individual.

Tras dos breves períodos en desempleo, se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la misma actividad de reparación de ruedas, y empezó a trabajar en Neumáticos Medina SL, en la que llevaba ininterrumpidamente desde el 1 de febrero de 1997.

Tenía experiencia sobrada en la manipulación de neumáticos y había realizado algunos cursos de especialización sobre la materia.

Igualmente consta por la empresa la realización de un curso formación de riesgos laborales a los trabajadores donde consta el citado trabajador; la fecha de su realización fue junio 2010.

OCTAVO.- A causa del accidente se realizaron actuaciones penales en el Juzgado Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, dictándose Auto de sobreseimiento de 24.06.2013 , en base a que, según consta en su Fundamento segundo, de lo instruido no puede determinarse la participación de la empresa imputada en el delito de negligencia profesional que se le imputa toda vez que en el puesto de trabajo de mecánico la evaluación de riesgos sólo contemplaba el peligro de caída de la rueda sobre el trabajador y, con relación a la proyección de objetos, sólo se establecía el uso de gafas o el de resguardos en las máquinas. Por lo tanto, no se contemplaba el peligro que conllevaba la operación de inflado de las ruedas de gran tamaño. Sin embargo, esta omisión de la evaluación de riesgos, como reconoce la propia Inspección de trabajo, había sido corregida por la empresa, estableciéndose una serie de instrucciones para el montaje y desmontaje de neumáticos, con tres apartados distintos en función del tipo de rueda. Por lo tanto, esa falta de evaluación de los riesgos no era tal, ya que sí se habían establecido en la empresa medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier daño de estallido del neumático. Y en ningún momento consta si quiera de forma indiciaria que el trabajador fallecido ignorara estas instrucciones de seguridad. Antes al contrario, dada su amplísima experiencia en el puesto de trabajo, habrá que entender que tenía cabal conocimiento de las mismas. Es por ello que la falta de evaluación del riesgo advertida por la Inspección de Trabajo no supuso, en el caso concreto, la creación de un grave peligro para la vida o integridad física de los trabajadores, dado que había sido suplida por las instrucciones de seguridad establecidas por la empresa empleadora. El trabajador perjudicado contaba con gran experiencia en su puesto de trabajo, tenía la categoría de oficial de primera y había empezado a trabajar en 1980 y llevaba en la empresa desde 1997. Por lo tanto, tenía sobrada experiencia y había realizado diversos cursos de formación. Por consiguiente, cabe concluir que los trabajadores contaban con los conocimientos -formación e información- necesarios para realizar su trabajo de forma segura, sin necesidad de poner en grave peligro su vida o integridad física. Además, se desconoce la causa del estallido del neumático. No consta indiciariamente acreditado, pese a la presunción que a tal efecto realiza la Inspección de Trabajo, que la causa de que los aros que golpearon al trabajador salieran disparados fue que no se encontraban correctamente ajustados. Por ello, no puede determinarse con la certeza necesaria que una correcta evaluación de los riesgos habría impedido la exposición de los trabajadores a una situación de grave peligro para su vida. Por lo que no existen indicios bastantes de la comisión del delito denunciado, sin perjuicio de librar testimonio de la presente causa a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, sita en la calle Princesa, nº 5 de Madrid, a fin de dar continuación a la vía administrativa.

NOVENO.- Que la empresa demandada dotó al trabajador fallecido, al igual que al resto de la plantilla, de los medios de protección necesarios para el desarrollo de sus cometidos (casco protector, guantes, gafas, guantes, calzado, etc); el día del accidente tanto el trabajador fallecido como su compañero dejaron el casco protector en el vehículo de empresa con el cual se desplazaron al lugar del accidente.

DÉCIMO.- Que se ha agotado el trámite administrativo previo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda sobre recargo de prestaciones formulada por NEUMATICOS MEDINA SL contra Esperanza , Maximo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la resolución objeto de impugnación, no procediendo el recargo del treinta por ciento (30%) establecido contra la demandante y obligando como obligo a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Maximo y D./Dña. Esperanza , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. José Alfonso Medina Ariza, en nombre y representación de NEUMATICOS MEDINA SL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/02/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- El primer motivo de recurso se formula con el objeto de adicionar un nuevo hecho a la sentencia tomando como base para ello el informe pericial aportado por la parte actora aquí recurrente. El texto ofrecido es el siguiente: El plan de prevención y las instrucciones de montaje/desmontaje de neumáticos de Obras Públicas Grandes Dimensiones no tienen prevista la posibilidad de que el inflado de rueda se realice con el neumático en posición tumbada, antes de ser montada en el vehículo, o en posición vertical después de montada en el vehículo.

2.- Se trata de un hecho cuyo contenido es de tipo negativo ( no tienen prevista) y que nada aporta al hecho sexto de la sentencia en el que claramente se recoge el plan establecido señalando su contenido. No es necesario añadir lo que no consta pues es evidente que solo figura lo recogido por el juzgador. Se desestima el motivo.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- El motivo segundo se destina a denunciar la infracción de lo establecido en los artículos 14 , 15 y 16 de la Ley 31/1995 en relación con el art. 123 LGSS .

La sentencia de esta Sala, sección cuarta, de fecha 12 de septiembre de 2011 , recuerda los criterios jurisprudenciales sobre la materia que nos ocupa, recargo de prestaciones de la Seguridad Social, diciendo lo siguiente:

En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social es cierto que el requisito clave para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, con aquellos efectos sobre las prestaciones, es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad o higiene en el trabajo a que se refiere el artículo 123 de la Ley de General de la Seguridad Social . Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia nos dice que ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que ' ...' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'. Todo ello recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 .

Por otra parte, respecto de la conducta del trabajador accidentado, la más reciente jurisprudencia nos recuerda que ' ....., de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( STS de 22 de julio de 2010 , Recurso 3516/09 ).

Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso ahora examinado y partiendo del inalterado relato de hechos probados comprobamos la concurrencia de una serie de circunstancias relevantes en relación con los riesgos existentes en el proceso operativo de inflado de neumáticos que no habían sido analizados ni evaluados correctamente por la empresa y, como consecuencia, no adoptó las medidas preventivas: 1) se ha levantado acta de infracción por no haberse adoptado las medidas preventivas necesarias para evitar los riesgos que implica el proceso operativo de inflado de los neumáticos tanto durante la operación misma como inmediatamente después; 2) ni la evaluación de riesgos ni las instrucciones elaboradas por la empresa recogen el riesgo evidente y posible con severidad muy grave o mortal clasificado como riesgo alto, de trabajar o simplemente permanecer enfrente de un neumático cuando se está inflando; 3) la única medida preventiva que tiene la empresa es la relativa al cambio de ruedas indicando que debe realizarse 'mediante procedimientos seguros' así como las instrucciones que se recogen en el hecho sexto sin mayor precisión; 3) el propio juez da como cierto que no medió exceso de confianza en el trabajador.

La incompleta evaluación y análisis de la empresa de los riegos posibles existentes determina que al no adoptar las correspondientes medidas de seguridad e información correspondientes no solventó el riesgo evidente que la tarea de inflado conllevaba. Respecto del nexo causal el mismo es obvio porque la actividad estaba prevista y se conocía y de haberse realizado en las adecuadas condiciones, el accidente no habría ocurrido. El hecho de que la empresa tenga una evaluación de riesgos y un plan de prevención e instrucciones no elimina la repercusión que la ausencia de medidas de seguridad conlleva porque los riesgos fueron incorrectamente evaluados. Concretamente el riesgo de trabajar o simplemente permanecer enfrente de un neumático cuando se está inflando, al entrañar riesgo el simple hecho de realizar cualquier operación en las inmediaciones de un neumático durante el proceso de inflado (que es cuando existe el mayor peligro) y también durante un tiempo prudencial después (hecho probado tercero).

En efecto, al margen de la existencia del Plan e instrucciones recogidas en el hecho sexto y de la experiencia del trabajador fallecido que consta en el hecho séptimo e incluso de la formación que se pueda recibir, todas las medidas y precauciones quiebran cuando las actividades y el sistema de trabajo establecido y puesto en práctica habitualmente es bien diferente y para el que efectivamente no hay completa evaluación de riesgos ni formación específica preventiva. La Evaluación de Riesgos no reflejaba el riesgo antes indicado, ni establecía la prohibición expresa de realizar cualquier operación en las inmediaciones durante el proceso de inflado.

De ello se deriva un nexo causal directo, principal e inmediato con el siniestro, siendo obligación de la empresa el haber previsto específicamente ese riesgo en el Plan de Evaluación proveyendo las medidas, los procedimientos y una formación concreta de protección con ese objetivo.

En cuanto a la intervención del trabajador debe recordarse que para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no es necesario analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que basta determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, la hubiera evitado o minorado.

En el presente caso ha quedado constatado que el empresario ha infringido las normas de seguridad exigidas, al incumplir el deber de analizar correctamente, evaluar y dispensar una protección eficaz al trabajador accidentado en la actividad de riesgo posible considerado alto y de severidad muy grave o mortal, no contemplando en el plan de prevención de riesgos laborales todas las operaciones realizadas en la práctica por los trabajadores y el riesgo que entrañan conteniendo medidas o prescripciones preventivas adecuadas. Como se apunta en el informe de la Inspección el hecho de constar que hay que esperar cinco minutos tras el inflado para manipular la rueda es una evidencia del peligro de la operación no solo durante ésta sino también después. De nada sirve esperar cinco minutos para la manipulación porque con ello no se evita el riesgo de que en esos cinco minutos los aros salgan disparados y golpeen al trabajador que se encuentra enfrente o en las inmediaciones cumpliendo la instrucción empresarial. El riesgo es posible, alto y de severidad muy grave o mortal. Es esto precisamente lo que debió prever la empresa: que no se debe estar durante el proceso de inflado o después en las inmediaciones del neumático, resultando insuficiente la advertencia de esperar cinco minutos.

En otro orden de consideraciones, aun cuando hipotéticamente se estimara que concurría cierto exceso de confianza la misma no exoneraría a la empresa de su responsabilidad al no romper el nexo causal. Y es que el consentimiento ante una forma de actuación indebida (aun por confianza), sin adoptar medidas necesarias para erradicarla deja intacto el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el daño causado en el siniestro ya que, en definitiva, es la empresa la que está obligada a garantizar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene previendo las posibles distracciones y las imprudencias , recordándose aquí lo que establece la STS de 22 de julio de 2010 con cita de la STS de 8 de octubre de 2001 que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Finalmente, debemos recordar que el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye. Ambos elementos concurren en el presente caso. Y en lo que se refiere al importe del recargo, el art. 123 LGSS establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. Si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. El recargo impuesto del 30% guarda proporción con esta directriz legal pues ha tenido en cuenta las circunstancias que se describen en el informe de la Inspección y demás declaradas probadas.

Por cuanto antecede, la Sala estima que la sentencia incurre en las infracciones denunciadas. Se estima el recurso y se revoca la sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Esperanza Y D. Maximo contra la sentencia nº 202/14 de fecha 12 de mayo de 2014 , dictada en los autos 1024/13, debemos revocar y revocamos la citada resolución y desestimando la demanda formulada, absolvemos a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.