Sentencia SOCIAL Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 134/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1414/17 , interpuesto por D. Erasmo contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2017 , en Autos núm. 459/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Erasmo en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Erasmo frente al INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- A don Erasmo , nacido el NUM000 /1955, con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , se le reconoció por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24/03/2014, la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo de comercio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 75% una base reguladora de 1.332,57 € mensuales y con efectos económicos desde 08/03/2014.

El reconocimiento de incapacidad trae por antecedente el informe de valoración de incapacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS el 04/03/2014, que se consideró válido como informe médico de síntesis a los efectos del expediente de incapacidad y el posterior dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 07/03/2014, en los que se se hizo constar que el actor venía afectado por un cuadro clínico residual consistente en artroplastia bilateral de ambas rodillas por gonartrosis, coxartrosis, secuelas de fractura de escafoides derecho antigua (pseudartrosis) y SAHS grave-moderado, menoscabos de la salud que se consideraron determinantes de limitaciones orgánicas y funcionales para la bipedestación y deambulación prolongadas, así como para esfuerzos con la mano derecha (dominante) y para la conducción de vehículos.

Segundo.- Con ocasión de la tramitación de expediente de revisión del grado de incapacidad permanente que venía reconocido al actor, se emitió informe de revisión de grado de incapacidad permanente por facultativo evaluador del INSS en fecha 30/03/2016, en el que se hizo constar el siguiente resultado a la exploración: 'Paciente eutímico durante la entrevista BAA: col cervical: rotaciones 45º, col lumbar: flexión: distancia dedos manos-dedos pies 20cm desde decúbito supino con cierta dificultad al inicio del movimiento.

Caderas: flex+abd+rot. Ext. Con talones llega a tercio medio superior de piernas contrarias. Rodillas: extensión completa, flexión a 100º. Hombros: abducción- antepulsión 160º, retropulsión+ Rot. Interna mano a L1..Muñecas:pronación-supinación libres. Flexión-extensión: limitación de la derecha 20º con respecto a la izquieda. Cierra puño, realiza pinza. Fuerza de prensión 4+/5 en la derecha, pinza más débil con la derecha pero posible. No se pone de puntillas ni talones, movimientos de flexo extensión de tobillo conservados. Marcha en terreno llano sin claudicación...' (sic).

Tras dictamen propuesta de 01/04/2016, se dictó resolución de fecha 02/04/2016 que denegaba la revisión de grado de incapacidad que venía reconocido al demandante. Frente a tal resolución don Erasmo presentó en tiempo y forma reclamación previa que no prosperó.

En el mencionado dictamen propuesa de 01/04/2016 se incluyó respecto del actor el siguiente juicio diagnóstico y valoración: 'Gonartrosis bilateral, PTR bilateral. Secuelas fx trapecio mano derecha. Lumbalgia mecánica crónica.

S facetario. Coxartrosis incipiente. Maculopatía degenerativa en AO. SAHS grave-moderado con bradicardia nocturna. Condrocalcinosis. Tr adaptativo con estado de ánimo depresivo. Hipertrofia prostática.' Tercero.- Por referencias a dolor lumbar el actor, en fecha 13/12/2015, fue derivado desde Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología a Servicio de Rehabilitación, donde fue asistido el 05/03/2015 y diagnosticado de lumbalgia mecánica crónica, síndrome facetario L4-L5-S1, coxalgia bilateral y coxartrosis incipiente. Tras renunciar el demandante a la práctica de infiltración paravertebral lumbar se cursó su alta por servicio de Rehabilitación con plan de actuación consistente en tratamiento rehabilitador en Centro de Salud que finalizó en octubre de 2015, calor seco, recomendación de natación, evitar movimientos de hiperextensión.

Cuarto.- El demandante, que antes del reconocimiento de incapacidad permanente seguía revisiones en servicio de oftalmología, viene diagnosticado de pseudófaco bilateral y atrofia macular en ojo izquierdo por coreorretinosis miópica al menos desde febrero de 2012.

A diciembre de 2014 presentaba agudeza visual de 0,8 en ojo derecho y de 0,2 en ojo izquierdo, la atrofia macular se decía leve y realizada una campimetría el resultado fue de agrandamiento de la mancha ciega en ojo derecho y gran escotoma central temporal superior en ojo izquierdo.

En julio de 2015 la agudeza visual de ojo derecho era de 0,7 y en el ojo izquierdo de 0,4. En febrero de 2016 de 0,8 en ojo derecho y de 0,4 en ojo izquierdo, con atrofia macular leve en ojo derecho e intensa en ojo izquierdo Quinto.- El actor fue asistido en Unidad de Salud Mental el 26/04/2016 y fue diagnosticado por tal servicio especializado de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Se indicó tratamiento farmacológico y en el mismo día se libró su alta en tal servicio, con remisión a atención primaria para control de la enfermedad.

Sexto.- Al demandante le venía reconocido por resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 04/06/2013 un grado de discapacidad del 22% por padecer limitación funcional en ambos miembros inferiores por artropatía degenerativa y por pérdida de agudeza visual binocular leve.

Tramitado expediente de revisión del grado de discapacidad, por resolución de 16/10/2014 se reconoció al demandante un grado de discapacidad del 34%, del que 32 puntos porcentuales correspondían a limitaciones en la actividad derivadas de los diagnósticos de limitación funcional en ambos miembros inferiores por artropatía degenerativa, pérdida de agudeza visual binocular leve y por diabetes mellitus tipo II no complicada.

Finalmente, por resolución de 09/08/2016 se ha reconocido al demandante un grado de discapacidad del 55% del que 50 puntos porcentuales corresponden a limitaciones en la actividad derivadas de los diagnósticos de limitación funcional en ambos miembros inferiores por artropatía degenerativa, pérdida de agudeza visual binocular leve, trastorno adaptativo, osteoartrosis generalizada, lumbago, condrocalcinosis y por diabetes mellitus tipo II no complicada. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Erasmo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por IPA vía revisión por agravación, se alza el mismo en suplicación con un primer motivo que articula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por vulneración del art. 24.1 y 2 CE 299 , 348 y 281.1 LEC en relación con la doctrina de suplicación que refiere, así como del art.

238,3 LOPJ y 97 LRJS y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, se ha practicado en las presentes actuaciones prueba pericial por un perito médico y sin embargo se omite toda referencia a dicha pericial, por lo que no solamente se obvia la pericial como elemento de convicción a considerar, sino que no se argumenta mínimamente por el juzgador de instancia el motivo por la que no es tenida en cuenta, invocando al efecto STSJ Castilla La mancha de 19.1.10 y ello pese a reconocer, que dicha prueba no es vinculante para el juez , pero la jurisprudencia exige al Magistrado que motive o expone el razonamiento seguido para no aceptar o para rechazar las conclusiones a las que ha llegado el perito.

Y al respecto esta Sala siguiendo reiterada doctrina de suplicación viene considerando con reiteración que la nulidad de actuaciones es un remedio absolutamente excepcional y residual y que se debe de obviar en la medida en que se hayan formulado otros motivos de recurso alternativos, amparados en letra b y c, para integrar por la actora recurrente aquella narración fáctica.

Y si se entiende que lo reprochado a la sentencia de instancia es un vicio de incongruencia omisiva, recuerda la jurisprudencia reflejada, entre otras, en la STS/IV 14-julio- 2011 (rco 152/2010 ), que ' sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del art. 97 LPL en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la STS de 18 de noviembre de 2010 (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo, FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, FJ 2 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5. Y SSTS 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 -rco 158/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 03/12/09 -rco 30/09 - y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/Marzo . SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 ; 25/04/06 -rco 147/05 ; 08/11/06 -rco 135/05 ; 27/09/07 -rco 37/06 y 16/12/09 -rco 72/09 )'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la infracción denunciada ahora examinada no puede ser apreciada, pues además de que la falta de respuesta denunciada no lo es respecto de una pretensión sino de un medio de prueba, aun cuando efectivamente el Juzgador de instancia no haga mención expresa a la prueba pericial sobre la que se sustenta por no haber sido tenida en cuenta, si expone de manera minuciosa en sede de fundamentación jurídica de su resolución, las razones por las que acaba concluyendo en los términos ahora combatidos, comparando las dolencias que aquejaban al recurrente al tiempo de serle reconocida la IPT con las que ahora le aquejan en la forma recogida en los hechos que previamente declara probados, así como la entidad de las mismas, tanto en las relativas a la patología ocular, como osteoarticular y psíquica, por lo que si se quiere tácitamente, pero en modo alguno sin falta de fundamentación o razonamiento, se vienen a exponer extensa y detalladamente las razones por las que se discrepa en definitiva de las pretensiones del actora ahora recurrente y por también en cuanto que prueba de dicha parte, de las conclusiones del perito médico, lo que por tanto no hace incidir su resolución en el vicio que se le imputa.



SEGUNDO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, interesa el recurrente, se añada uno nuevo como ordinal séptimo con el siguiente tenor: 'Junto con la demanda, la parte actora presentó como documento número Cuatro Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Don Luis Miguel , informe que fue ratificado en el Acto de juicio en los términos que constan en el soporte audiovisual'.

Lógicamente, sustenta dicha revisión en el meritado informe pericial de 26.2.206 que obran a los folios 17 a 60 y 121 a 164 de autos, aduciendo en síntesis, que no ha sido tenido en cuenta dicho informe por el Juzgador de instancia y que en cualquier caso, admite como hecho probado que el dictamen propuesta del EVI por el que se le reconoció la IPT cuya revisión por agravación se postula reconocían unas dolencias que le imposibilitaban las actividades que se referían y en orden a determinar si las mismas se han agravado o han aparecido otras que justifiquen el reconocimiento de una IPA se pronuncia al respecto dicho Informe en los términos que refiere que son de carácter crónico progresivo e irreversible, por lo que se puede entender que las patologías que presentaba al tiempo de serle reconocida la IPT se han agravado con el tiempo y así lo manifiesta dicho informe pericial lo que unido a las nuevas justifican la IPA que postula teniendo en cuenta igualmente la jurisprudencia al respecto en particular STS 17.3.1989 que se hace eco a su vez de las también SSTS 11.11.1986 , 9.2.1987 y 21.3.1988 ).

Pues bien, como se desprende de lo expuesto, el recurrente articula de forma conjunta motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193LRJS con motivo de censura jurídica ex art, 193.c) del mismo texto legal destinado a la denuncia de infracción de normas sustantivas como de la jurisprudencia, que es en definitiva lo que efectúa al final de dicho motivo.

Y en cuanto a la revisión fáctica, no resulta ocioso recordar la doctrina de suplicación al respecto, que siguiendo la de casación, de plena aplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, excepción como es sabido de la prueba pericial, hábil en el primero y no en el de casación, viene estimando, como recuerda STS de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , que para el éxito de tales motivos es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (o pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por lo que interesándose sin más como se ha visto, se haga referencia en el relato de probados de la sentencia de instancia, al informe pericial aportado a las actuaciones, la revisión/adición interesada ha de verse en definitiva destinada al fracaso, pues dicha referencia no denota una hecho sino un medio de prueba, no siendo suficiente como se ha visto una genérica remisión a la prueba invocada en su sustento, por lo que tampoco pueden tenerse en consecuencia por acreditadas sin más las dolencias que el mismo refiere, más cuando igualmente tiene señalado esta Sala ya en relación con reclamaciones como la que ahora nos ocupa, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen o dictámenes médicos que hayan servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Siendo así que en el presente caso, el Juzgador de instancia por las razones como se dijo, que detalladamente expone en sede de fundamentación jurídica de su resolución, acaba concluyendo en términos contrarios a la recurrente, sobre la base de los hechos que previamente declara probados, en el que recoge tanto el cuadro de dolencias que justificaron en su día el reconocimiento en situación de IPT como las tenidas en cuenta ahora por el EVI así como por los diferentes informes médicos que refiere de manera expresa en sus hechos probados tercero cuarto y quinto. Consideraciones por tanto, que no se revelan arbitrarias caprichosas ni carentes de justificación y que por ello, no pueden quedar desvirtuadas sin más, por la sola invocación de la prueba pericial obrante en autos que concluye en términos contrarios como al efecto procede la recurrente, pretendiendo en definitiva con ello sin más, se sustituya el criterio fundado del Juzgador de instancia por el propio ahora interesado.



TERCERO: Sentado lo anterior y permaneciendo por tanto inalterado el relato de probados de la sentencia de instancia, la misma ha de ser confirmada, pues de la comparación entre las dolencias que en su día motivaron el reconocimiento del recurrente como afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y las que ahora le aquejan en la forma recogida en el inmodificado relato de probados, aun cuando su estado se ha agravado al añadirse nuevas dolencias entonces no tenidas en cuenta, entre otras la ocular y el trastorno adaptativo, no puede convenirse sin embargo, que su menoscabo funcional igualmente, se haya agravado en el grado suficiente como para hacerle acreedor de la incapacidad absoluta que postula y que como tiene señalado con reiteración esta Sala, comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y todo ello por cuanto no habiendo experimentado agravación notoria las que en su día justificaron la declaración del recurrente en situación de IPT, teniendo en cuenta que las incapacidades vienen determinadas no por el número de dolencias sino por su efectiva repercusión funcional, como resalta la sentencia de instancia, respecto de la hipertrofia prostática no se constata limitación funcional alguna, en cuanto a la patología ocular aun con revestir en principio gravedad, en cuanto a su repercusión funcional se conserva una capacidad de visión central en el ojo derecho que junto con la AV le permiten realizar efectivamente trabajos de poca exigencia visual, dado que según último informe la AV era de OD 0,8 y OI de 0,4 con atrofia macular intensa en OI pero leve en OD y en cuanto a la dolencia psíquica, no se constatan menoscabo de funciones superiores o alteraciones del curso o contenido del pensamiento. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de marzo de 2017 , en Autos núm. 459/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1414/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1414/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.