Sentencia SOCIAL Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3708/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rº 3708/17 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciocho de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 134/18
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de SEVILLA, Autos Nº 935/16 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Severiano contra INSS y TGSS se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 08/03/17 por el Juzgado de referencia en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Don Severiano , mayor de edad, con DNI NUM000 , con número de afiliación al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 .



SEGUNDO.- El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de fecha de 7 de abril de 2016, establecía como diagnóstico: hernia discal L5-S1 intervenida (artrodesis L5-S1) inestabilidad lumbar residual.

Folio 112 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 19 de abril de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, calificando al actor como incapacitado permanente en grado de total. Establecía como cuadro clínico residual hernia discal L5-S1 intervenida (artrodesis L5-S1) inestabilidad lumbar residual. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: osteomusculares, de raquis lumbar GF 2 del manual, lumbociatalgia con pérdida de fuerza en MID, refractaria a tto, deambula con tutor, claudicación de la marcha. Folio 76 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 29 de abril de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer con efectos económicos desde el 28 de abril de 2016, la prestación de incapacidad permanente en grado total. Folio 66 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 14 de julio de 2016, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 89 a 96 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 17 de agosto de 2016, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor.

Folio 89 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 30 de septiembre de 2016, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 15 de noviembre de 2016 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS que le había declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, interesando ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la correspondiente prestación económica.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el motivo primero, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia. En concreto, interesa la adición al párrafo primero del hecho probado segundo, y continuación del diagnóstico --hernia discal L5-S1 intervenida (artrodesis L5-S1) inestabilidad lumbar residual-- del texto que transcribe y que se da por reproducido, en que se resume la historia clínica del actor, invocando al efecto los folios 117 y 116 vuelto de los autos, aunque la cita es errónea y se refiere, según se infiere claramente de su contenido, a los folios 112 y 111 vuelto de los autos.

La Sala rechaza la revisión propuesta, dado que, el informe en que se funda, de fecha 7 de abril de 2016, claramente expresa cuales son las limitaciones orgánicas y/o funcionales que padece el actor, reflejadas en el apartado 5 del mismo y consistentes en 'osteomusculares, de raquis lumbar GF 2 del manual, lumbociatalgia con pérdida de fuerza en MID, refractaria a tto, deambula con tutor, claudicación de la marcha', limitaciones que recoge íntegramente el dictamen propuesta del EVI a que se refiere el párrafo segundo del hecho probado segundo.

Y, a continuación, interesa que se incluya en el relato fáctico lo reflejado por el Juzgador en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, que recoge parte del contenido del informe pericial por él aportado, indicando cuales son las limitaciones funcionales que establece dicho informe para 'desempeño de actividades que supongan carga de pesos, esfuerzos físicos ligeros, sobrecarga, movilización repetitiva y adopción de posturas forzadas mantenidas de raquis lumbar y miembros inferiores, sobrecargas, movilización repetitiva y adopción de posturas forzadas mantenidas de hombro derecho y subir y bajar escaleras y rampas', a lo que no se accede, por ser en todo caso innecesario, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá al resolver sobre el motivo de censura jurídica.

Se mantiene, por tanto, inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , denuncia que ha de entenderse referida al artículo 194.1.c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 --que entró en vigor el 2 de enero de 2016 y resulta por tanto de aplicación a este supuesto, atendida la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad de que se trata-- en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma, cuyas definiciones son concordantes con las de la anterior LGSS , definiéndose en ella la Incapacidad permanente absoluta pretendida por el actor recurrente como la que inhabilite, por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El artículo 193.1 de la vigente LGSS define la incapacidad permanente contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' De tal definición se infiere el carácter profesional de la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social que ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia y determina que, para su adecuada calificación, haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando inhabiliten por completo al trabajador para cualquier profesión u oficio podrán dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta pretendida por el recurrente.

La incapacidad permanente absoluta ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que declara que 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1986 , 30 de septiembre de 1986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

En el presente caso, de lo expresado en el relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión solicitada, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor en la fecha en que se emitió el dictamen propuesta del EVI en que se basó la resolución impugnada consistía en 'hernia discal L5-S1 intervenida (artrodesis L5-S1) inestabilidad lumbar residual', ocasionándole ello limitaciones osteomusculares, de raquis lumbar GF 2 del manual, lumbociatalgia con pérdida de fuerza en MID, refractaria a tto, deambula con tutor, claudicación de la marcha.

Con esas dolencias y limitaciones la Sala estima que el actor se halla inhabilitado para su profesión habitual de Encargado de tienda, como entendió el INSS, pero no para cualquier profesión u oficio, en cuanto que no suponen la pérdida de toda capacidad residual de trabajo sino que le permitirán la realización de tareas livianas y sencillas de carácter sedentario que no demanden esfuerzos físicos, más allá del mínimo necesario para desplazarse al lugar de trabajo y permanecer en él durante la jornada laboral, no habiendo quedado desvirtuada la conclusión a que llega en tal sentido el Juzgador de instancia, tras valorar las limitaciones (y la conclusión) indicadas el dictamen propuesta del EVI y las limitaciones reflejadas en el informe pericial aportado por el actor, de modo que, no podemos apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, de fecha 8 de marzo de 2017 , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a dieciocho de Enero de dos mil dieciocho.

La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-