Sentencia SOCIAL Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 674/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00134/2018
DEMANDA 674/2017
En Gijón, a 27 de marzo de 2018
En nombre del Rey, la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, doña Catalina Ordóñez
Díaz, ha dictado esta SENTENCIA
Demandante:
Doña Esmeralda /Letrada doña Elena Sánchez Díaz
Demandados:
Gabriela /Letrado don Ángel Balbuena
El Fondo de Garantía Salarial

Antecedentes

PRIMERO.- El demandante presentó demanda en solicitud de juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido de 30 de agosto de 2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se derivan.

Acumula acción de reclamación de 3.295,40€ más intereses.

Acompaña acta de conciliación celebrada sin avenencia el 5/10/2017, tras presentar papeleta de conciliación el 25/9/2017.



SEGUNDO.- Se celebró juicio el 31/1/2018 con asistencia de la actora y de la demandada. El FOGASA citado el efecto no compareció.

La parte actora ratificó la demanda, que modifica en la fecha de inicio de la relación laboral, que fija a 14-2-2017.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, sin más que reconocer la improcedencia del despido y la obligación de abonar a la trabajadora una indemnización de 617,07€ en concepto de indemnización.

Se incorporó la prueba documental aportada por las partes y fotografías aportadas por la actora.

En conclusiones cada parte insistió en sus respectivos planteamientos.



TERCERO.- El juicio quedó visto para sentencia el 14 de marzo, tras dar traslado a las partes del resultado de la información remitida por parte de TGSS y de SPEE a solicitud de la actora.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Doña Esmeralda firmó contrato de trabajo con doña Gabriela el 15-2-2017, para prestar servicios de peluquería, a jornada completa, desde la fecha de la firma del contrato hasta el 14-8-2017.

El contrato, que adoptó la modalidad de contrato eventual por circunstancias de producción, se prorrogó hasta el 14-2-2018.



SEGUNDO.- El 30-8-2017 la empleadora comunicó un despido disciplinario por continua y voluntaria disminución del rendimiento y dejadez en la ejecución de las tareas, con efecto de esa misma fecha.



TERCERO.- La trabajadora se incorporó al puesto de trabajo el martes 14 de febrero de 2017.

Durante la relación laboral se sometió a estas jornadas y horas: Del 15/2/ al 4/6/2017 49 horas y media semanales, distribuidas de 10 a 19:00 h. lunes a viernes, sábados de 9:30 a 14:00 horas.

Del 5/6 al 16/7/2017 46 horas y media semanales, distribuidas de 10 a 19:00h. lunes, martes miércoles y viernes, jueves de 10:00 a 16:00 y sábados de 9:30 a 14:00 horas.

Del 1 al 30/8/2017 49 horas y medio semanales, distribuidas de 10 a 19:00 h de lunes a viernes, los sábados de 9:30 a 14:00 horas.



CUARTO.- Entre el mes de febrero y el mes de agosto de 2017, la trabajadora recibió retribución salarial por importe bruto de 6.543,36€.



QUINTO.- El salario anual por la categoría de peluquería a jornada completa (1.750 horas) asciende a 12.112,5 brutos.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se dice despedida el 30 de agosto de 2017 por medio de una comunicación de despido disciplinario que no cumple los requisitos legales, que alude a un comportamiento laboral que no se corresponde con la realidad.

Al contestar a la demanda la demandada reconoció la improcedencia del despido y una indemnización a favor de la trabajadora de 617,07€.

La improcedencia del despido no admite discusión ni requiere de valoración judicial.



SEGUNDO.- El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que ' cuando el despido sea declarado improcedente , el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

El salario regulador es cuestión debatida por las partes. La trabajadora afirma haber realizado una jornada por encima de la ordinaria, calcula el número de horas ordinarias y de horas extraordinarias por semana, así como el valor de la hora ordinaria que fija en 6,95€ y el valor de la extraordinaria en 12,17€.

Para ello especifica en la demanda la jornada y el horario que cumplió a lo largo de la prestación de servicios.

Se trata de unos datos que se tienen por ciertos y se reproducen en el relato de hechos probados de la sentencia. Se alcanza la convicción judicial de la jornada y el horario tras examinar las fotografías que aporta la demandante de la pantalla de teléfono donde figuran conversaciones relativas al trabajo, en la medida en que figuran días y horas, que puestos en relación con el contenido permite afirmar que los horarios de la trabajadora se adecuan a los que hace suyos en la demanda. Las fotografías ilustran sobre distintos días de la semana, distintos meses y distintas horas, en las que se sitúa a la demandante en el puesto de trabajo en las franjas diarias, semanales, mensuales y horarias que se atribuye como jornada y horario póngase por caso, que el lunes 27 de marzo a las 12:59 y a las 18:30 horas se encontraba en el lugar de trabajo, al igual que a las 10 horas del viernes día 5 de mayo, a las 16:o2 y a las 18:57 horas del miércoles 17 de mayo, a las 14:38 horas del sábado día 10 de junio, a las 18:42 del viernes 7 de abril o a las 19:28 horas del lunes 27 de marzo.

Resulta dificultoso para la trabajadora acreditar la jornada y el horario de cada día. La demostración de presencia horaria en horas y días concretos como los que se indican en líneas precedentes constituyen un indicio de la amplia jornada semanal de la trabajadora.

Teniendo en cuenta esos datos se obtiene un total de 1.010 horas ordinarias y de 209 horas extraordinarias trabajadas entre el 14 de febrero (no toda la semana del 13 de ese mes, como contabiliza la actora en la demanda) hasta el 30 de agosto de ese año.

Teniendo en cuenta la retribución salarial anual que fija el convenio colectivo de aplicación para el grupo profesional III, al que pertenece la categoría de peluquera, y la jornada anual, la demandante devengó 7.019,5€ por la jornada ordinaria y 2.543,53€ por la extraordinaria, lo que supone un total de 9.563,03€, un salario día debido de 48,30€ teniendo en cuenta los 198 días de relación laboral.

Teniendo en cuenta el salario día de 48,30€ y el tiempo de prestación de servicios 14 de febrero a 30 de agosto de 2017 (el contrato de trabajo fija la fecha de inicio al 15 de febrero, pero la mensajería telefónica aportada por la actora da cuenta de la presencia de la demandante en el centro de trabajo el 14 de febrero, porque para esa fecha la emplaza la demandada), la indemnización por despido improcedente asciende a 929,77€.

No cabe esperar la readmisión, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo concluía el 14/2/2018, según lo acordado como prórroga. Por ello, la demandada debe el pago de la indemnización.



TERCERO.- Los recibos de salario aportados por la demandada (la demandante aporta solo parte de los recibos) dan cuenta de una retribución salarial (sin incluir el concepto extrasalarial de transporte) de 6.543,36€.

Se registra una diferencia a favor de la demandante de 3.019,67€, cifra inferior a la que reclama por 3.295,40€.



CUARTO.- El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.



QUINTO.- Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.



SEXTO.- Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del art. 33 ET .

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS , puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC , en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Esmeralda frente a Gabriela .

Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 30/8/2017.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de una indemnización por despido de 929,77€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Debo condenar y condeno a la demanda al pago de 3.019,03€ en concepto de diferencia salarial a favor de la trabajadora, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme. Cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación, por manifestación en comparecencia o en escrito de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes. El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 674 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.