Sentencia SOCIAL Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00134/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2015 0000828
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000552 /2017
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000200 /2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Rodrigo
ABOGADO/A: MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Miguel
ABOGADO/A: ANTONIO PRIETO BENITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 6 de marzo de 2018 .
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº134/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº552/17, interpuesto por el Sr. Letrado Dº MANUEL DAVID
RODRIGUEZ HOLGUÍN, en nombre y representación de Dº Rodrigo , contra el Auto de fecha 18 de abril de
2017 , aclarado por auto del 9 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 3 de BADAJOZ , en el
procedimiento de ejecución número 200/16, seguido a instancia de Dº Jose Miguel , parte representada por
el Sr letrado Dº ANTONIO PRIETO BENÍTEZ, frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la ILMA.SRA.
Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En los autos tramitados en el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, con el número 127/2015, seguidos por D. Jose Miguel contra D. Rodrigo , recayó sentencia en fecha 4 de marzo de 2016 , por la que se desestima la demanda presentada por el trabajador. Interpuesto recurso de suplicación, que se tramitó con el número 283/2016, en fecha 7 de julio de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por SR. LETRADO D. ANTONIO PRIETO BENÍTEZ, contra la sentencia dictada con fecha cuatro de Marzo de Dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos por el recurrente frente al empresario Dº Rodrigo debemos revocar y REVOCAMOS, la mencionada sentencia y DECLARAMOS la IMPROCEDENCIA del despido del trabajador recurrente, decretado por el empresario al que CONDENAMOS a que en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución OPTE entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta su reincorporación, o abonarle la indemnización ascendente a la suma de 28.440 euros.'

SEGUNDO: La demandada dejó transcurrir el plazo de cinco días desde la notificación de citada sentencia para ejercitar la opción, deduciéndola finalmente fuera de plazo, y promovido incidente en ejecución de sentencia, con fecha 23 de noviembre de 2016 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimando, en su integridad, la demanda incidental formulada por Dº Jose Miguel debo DECLARAR Y DECLARO la resolución de la relación contractual que unía a las partes con efectos del día de la fecha, y debo CONDENAR Y CONDEO Rodrigo ', a que satisfaga al ejecutante la indemnización de 28.440 euros, con el abono de los salarios de tramitación desde la notificación de la Sentencia hasta la fecha de la presente resolución'.



TERCERO: Instada por la parte actora, en fecha 20 de enero de 2017, la ejecución de la sentencia dictada en autos, así como del auto de 23 de noviembre de 2017, se dictó por el Juzgado de lo Social num.

3 de Badajoz Auto de fecha 24 de enero de 2017, en ejecución de títulos judiciales, proceso num. 200/2016, por el que se despachó orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante D. Jose Miguel , frente a la ejecutada, D. Rodrigo , por importe de 53.480,80 euros en concepto de principal, más otros 16.000 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses y costas. Contra dicha resolución, la parte ejecutada interpuso, en tiempo y forma, recurso de reposición, que fue estimado parcialmente por auto de 18 de abril de 2017 , aclarado por el de 9 de mayo de 2017 .



CUARTO: Anunciado recurso de suplicación por la ejecutada, y tramitado que fue en legal forma, siendo impugnado por la contraparte, con fecha 4 de septiembre de 2017 tiene entrada en esta Sala el presente recurso y, tras los oportunos trámites de ley, incluido la suspensión de dicha tramitación en tanto en cuanto acreditara el recurrente su derecho de asistencia jurídica gratuita, designado Magistrado Ponente, se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia recurrida estimó en parte el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada, contra el auto de fecha 24 de enero de 2017, por el que se despachaba la ejecución instada por la parte actora, por auto de18 de abril de 2017 , aclarado por el de 9 de mayo de 2017 , por considerar, en cuanto a la cuestión que va a ser debatida en esta sede, que, en lo que atañe a los salarios de tramitación, siendo la sentencia y el auto dictado en el procedimiento del que trae causa el presente recurso firmes, los salarios de tramitación por los que se despacha ejecución han de incluir tanto los devengados desde le fecha de la notificación de la sentencia indicada hasta el auto de extinción de la relación laboral de 23 de noviembre de 2016, así como los devengados desde la fecha del despido hasta la sentencia que lo declara improcedente, manteniendo la parte ejecutada que estos últimos no procede su abono, conforme a lo resuelto en el auto de extinción de la relación laboral que fijaba los salarios de tramitación desde la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente, la dictada por esta Sala 7 de julio de 2016 euros, hasta el auto que declara extinguida la relación laboral, ya aludido.



SEGUNDO: Frente a dicha decisión se alza la ejecutada, interponiendo el presente recurso de suplicación, manifestando, en primer lugar, que interpone el recurso al amparo de los apartados a) , b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dice textualmente 'al objeto de revisar los hechos declarados a la vista de las pruebas documentales practicadas y que obran, por no haberse practicado las pruebas solicitadas, y por infracción de las normas legales sustantivas, así como conforme al contenido del fallo del auto de fecha 23-11-2016'. A continuación, el recurrente, sin la debida individualización de cada motivo de recurso, infringiendo, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 193 en relación con el artículo 196 de la LRJS , expone, en primer lugar, que la ejecución ha de recaer únicamente sobre el contenido del auto citado, que declara extinguida la relación laboral existente entre las partes y condena, únicamente, a la ejecutada al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente al dictado de dicha resolución, citando como infringidos el disconforme el artículo 24.1 de la Constitución Española y 'el artículo 56,3º c) LRJS '. En primer lugar, en cuanto al precepto que cita, la LRJS regula en dicho artículo las comunicaciones fuera de la oficinal judicial, y no tiene apartado 3.c), pero si vamos, considerando la cita un error, al propio precepto del Estatuto de los Trabajadores, no existe el apartado 3.c). Es más, lo que realmente regula el precepto en cuanto a la cuestión que nos ocupa, apartado 2 del artículo 56 , es que 'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Respecto de la cuestión que plantea el recurrente, como hemos visto viene incorrectamente deducida, lo que ya abocaría a la desestimación de sus alegaciones, que no motivos, tal y como mantiene el recurrente.

En cualquier caso, tal y como resuelve el órgano de instancia, al respecto ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia que cita, de 9 de octubre de 2014, RS 359/2014 , citada a su vez por la de 29 de octubre de 2015, RS 366/2015 . Y, como ya dijimos, fundamento de derecho segundo: " No habiéndose cumplido por la empresa que fue condenada en la sentencia que se ejecuta con la obligación impuesta en el art. 110.3 de la LRJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber ejercitado la opción entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización legal por despido, debiéndose entender por tanto que procede la primera de las opciones, es claro que en dicho caso, el legislador ha dispuesto el abono de los salarios de tramitación, a tenor de lo que se dispone en el apartado del nº 2 del ultimo de los preceptos invocados, sin que a éllo obste que la readmisión tuviera o no efectividad material. Como quiera que tal situación no se produjo, hubo de actuarse a instancia de la demandante a través del incidente de no readmisión que se regula en el art.

280 de la LRJS , sin perjuicio de que ya los salarios de tramitación se habían devengado desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a partir de cuyo acto procedimental se abria el plazo para aquella opción de indemnizar o readmitir abonando salarios de trámite. Celebrada la comparecencia a que se contrae el precepto antes dicho y dictado Auto declarando extinguida la relación laboral, como en el caso actual tuvo lugar, se establece en el apartado de la letra b) del nº 2 del art. 281 de la propia Ley de Ritos, que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los números 1 y 2 del art. 56 ET y disponiéndose en el apartado de la letra c) del propio precepto que se abonen al trabajador 'los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución (Auto del incidente)' De cuanto se anticipa se desprende que más que dos títulos de ejecución, como se alude por la parte ejecutante y recurrente, lo que se produce es que el titulo judicial que constituye la sentencia de condena se complementa con el Auto dictado en el Incidente de no readmisión, sin que por tal motivo se enerve la primera de las fases, es decir aquella en que al no cumplirse por la empresa condenada con el ejercicio de la opción y entenderse se optó por la readmisión por mandato legal, los salarios de tramitación ya se habían devengado, sin perjuicio de que más tarde, al resolverse el incidente citado se condene al pago de los propios salarios de tramite por el segundo de los periodos en que fueron devengados, esto es desde la notificación de la sentencia hasta el dictado del meritado Auto judicial".

En este sentido ya explicábamos en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de julio de 2015, RS 252/2015 , en la que la ejecutada tampoco había optado en tiempo y forma, "Pero viene a resultar que en el presente caso la Corporación Local condenada en la instancia incumplió su obligación de optar por el pago de la indemnización o la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, determinando el artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores , cuya redacción no ha sido alterada por las reformas examinadas, que 'En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'. Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a nuestra consideración, que al no haber optado se entiende que lo hace por la readmisión, ex artículo 56.1 del ET y 110.1 y 3 de la LRJS . Y como ésta no se produce, tal y como bien razona el impugnante, la trabajadora instó en fecha 29 de julio de 2014 la ejecución del fallo en cuanto a la condena a la readmisión, al amparo del artículo 279 de la LRJS , dictando el órgano de instancia auto despachando orden general de ejecución, siguiéndose a continuación los trámites previstos en el artículo 280 de la LRJS , que concluyeron con el auto de fecha 12 de noviembre de 2014, dictado en los términos prevenidos en el artículo 281 de la LRJS , despachándose a continuación, previa solicitud de la ejecutante, ejecución de la sentencia firme ya aludida y del auto referido. Conforme a ello no concurren las infracciones denunciadas por el recurrente, pues los salarios de tramitación que abarcan desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la sentencia que lo declara improcedente, derivan del artículo 56.2 y 3 del ET en relación con el artículo 110 de la LRJS , tal y como hemos visto, y los devengados desde la sentencia que declara improcedente el despido hasta el auto de extinción de la relación laboral son consecuencia de la aplicación del artículo 281.2.c) de la LRJS , siendo por ello que las resoluciones se han ejecutado conforme al artículo 241 de la LRJS , en sus propios términos".



TERCERO: Seguidamente, mantiene que solicitó oficio a la TGSS y al SEXPE para acreditar las percepciones del ejecutante en el periodo a que se contrae el derecho al percibo de salarios de tramitación, sin que la Juzgadora lo haya llevado a efecto, lo que dice puede ocasionarle indefensión y un enriquecimiento injusto al trabajador. Pues bien, en contra de lo que mantiene el recurrente, tales oficios fueron remitidos y cumplimentados, constando el periodo de percibo de prestaciones por desempleo. Ciertamente tal no consta en el auto recurrido, pero el recurrente no pide en forma la revisión fáctica, y menos aún cita precepto alguno infringido, teniendo en cuenta el tenor del artículo 202.2 de la LRJS , que aplicado al supuesto examinado, dado que, aunque la recurrente no alude a tal, habría incurrido la resolución de instancia en una incongruencia omisiva, pero ello no puede generar la nulidad de lo actuado, que tampoco la pide en forma, pues se habría soslayado con la solicitud con arreglo a los artículos 193.b ) y 196.3 de la LRJS , y la cita de norma infringida en lo que atañe al percibo a la incompatibilidad del percibo de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo en periodo coincidente. No obstante, el propio auto recurrido alude a que si se acredita en la ejecución, con posterioridad, la cantidad percibida, se descontaría.

Finalmente, el recurrente, tal y como alega la recurrida, hace una serie de elucubraciones relativas a la valoración de la prueba, en cuanto a que se invocó el pago de 3.000 euros al trabajador, y la resolución no lo considera acreditado, manteniendo que debió oficiarse a las entidades bancarias para acreditar dicho pago y haber tenido por confeso al ejecutante en cuanto al mentado abono, ex artículo 304 de la LEC . Pero, el derecho a emplear los medios de prueba en defensa de sus pretensiones no es ilimitado, ciñéndose a las que sean pertinentes, y desde luego hayan sido solicitadas en tiempo y forma. Y en el supuesto examinado, no consta que se citara a la parte ejecutante, con los apercibimientos legales, para absolver posiciones, para aplicación de la ficta confessio, ex artículo 91 de la LRJS . Pero es más, el órgano de instancia expone las razones por las que no la aplica, así como por las que no estima probado el pago de 3.000 euros, que, en cualquier caso no se podría acreditar con la prueba solicitada pues, como razona la resolución recurrida, dicha suma, y así lo alegó la ejecutada, se entregó en mano, con lo que mal podía acreditar dicho pago mediante documentación bancaria.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmado el auto recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de Suplicación interpuesto por Dº Rodrigo , contra Auto de fecha 18 de abril de 2017 , aclarado por auto de 9 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de BADAJOZ en el procedimiento de ejecución nº 200/16, seguido a instancia de Dº Jose Miguel frente a la recurrente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 055217 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.