Sentencia SOCIAL Nº 134/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1688/2018-B Sent. Núm. 134/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 15 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 134/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luz contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3
de los de Jerez de la Frontera, autos nº 550/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Luz contra Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y COMUJESA, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa COMUJESA como teleoperadora especialista desde el 16/10/2013, en virtud de un contrato por obra o servicio determinado.

II.- La actora había suscrito un contrato a tiempo parcial, de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con la empresa TELEACTION SA, concesionaria del Ayuntamiento de Jerez, para prestar el servicio de atención al ciudadano '010' en las dependencias del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera desde el 24/04/1995 hasta el 23/10/1995, prorrogándose por seis meses. En fecha 24/10/1996 suscribe un nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado como Encuestadora Telefónica dentro del servicio de atención al ciudadano del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera '010'. En fecha 01/01/2000 suscribe un contrato a jornada completa con la empresa ESTRATEGIAS TELEFONICAS SA como teleoperadora, contrato por obra o servicio determinado para atender el servicio '010' del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

III.- Con fecha 16/10/2013 la gestión y prestación del servicio de Atención al Ciudadano '010' del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera se adjudica a la empresa municipal COMUJESA siendo la actora expresamente subrogada por dicha empresa.

IV.- COMUJESA es una Sociedad Anónima, cuyas participaciones fueron suscritas en su integridad por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, teniendo más de 600 empleados.

V.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la calidad de Delegado de Personal o miembro de comité de empresa.

VI.- Por la actora se interpuso la preceptiva reclamación previa, agotando así la vía administrativa.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La ahora recurrente desarrolla su actividad como teleoperadora especialista por cuenta de la empresa Corporación Municipal de Jerez, S.A. (COMUJESA), sociedad de capital íntegramente municipal constituida por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que entre otros servicios públicos gestiona el servicio telefónico de atención al ciudadano (010) al que está adscrita la actora.

II.- En fecha 19 de mayo de 2016 interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la finalidad de que se declare que las circunstancias en que desarrolla su actividad laboral conforman una situación de cesión ilegal y se reconozca su derecho a adquirir la condición de fijeza, a su elección, en las empresas implicadas en el tráfico prohibido, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 3 de la referida localidad.

III.- El 28 de noviembre de 2017 se celebró el acto de juicio con la incomparecencia del Ayuntamiento de Jerez y el 12 de febrero de 2018 recayó sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada, fundada, en síntesis, en que la empleadora cuenta con más de 600 empleados y organización propia y que en la ejecución de la contrata ejerce los poderes inherentes a la condición de empresario.



SEGUNDO.- I.- Contra la decisión de instancia se alza la actora en suplicación con la finalidad principal de que la Sala decrete la nulidad de las actuaciones y las retrotraiga a un momento procesal que no especifica, aunque cabe entender que es el inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de la que discrepa. Con tal objeto articula un primer motivo de recurso por el cauce que habilita el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia una triple infracción del ordenamiento jurídico: a) del art. 94.2 'in fine' de la referida norma adjetiva al no haberse tenido como acreditadas las alegaciones hechas en relación con la prueba documental propuesta en el segundo otrosí del escrito rector del proceso y en otro posterior, oportunamente admitida por el Juzgado, pese a no haber sido aportada por los codemandados sin concurrir causa justificada; b) de los arts. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91.2 de la Ley Procesal Laboral al no haberse tenido por confeso al Ayuntamiento de los hechos descritos en la demanda; c) del art. 97.2 de este último Texto Legal por haber incurrido la juzgadora en varios errores al redactar el antecedente segundo y los fundamentos de derecho primero, tercero y cuarto y no haber realizado en los antecedentes un resumen suficiente de los hechos que fueron objeto de debate en el proceso así como por no guardar relación las consideraciones vertidas en los fundamentos de derecho con el objeto del pleito.

II.- Son varias las razones que nos llevan a rechazar la petición de nulidad que formula la recurrente.

A) Ante todo, la aplicación de la denominada 'ficta probatio' regulada en el art. 94.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción por virtud de la cual la falta de aportación de la prueba documental requerida a una parte autoriza al órgano de instancia a tener por demostrados los hechos que la contraparte trataba de acreditar con ese medio de prueba, no es un efecto automático de su no presentación ni un derecho subjetivo del litigante que lo propuso sino una facultad que la ley otorga al órgano judicial para que en su caso haga uso de ella de manera motivada en atención a las circunstancias concurrentes y al resultado de los restantes elementos de convicción.

Consiguientemente, si el Letrado de la actora entendía que la omisión probatoria respecto de los documentos solicitados le colocaba en situación de indefensión por no disponer de otros medios con la consistencia necesaria para acreditar la cesión ilegal pudo solicitar la suspensión de la vista antes de que diera comienzo o reiterar la práctica de los mismos en la fase del juicio prevista a tal fin, invocando su derecho a la tutela judicial efectiva y en su caso formular la oportuna protesta dejando constancia de los hechos que con esos documentos trataba de evidenciar al objeto de justificar una eventual petición de nulidad de las actuaciones. En lugar de actuar de ese modo, solicitó a la juez 'a quo' que aplicase el art. 94.2 de la Ley Adjetiva, sometiéndose así a su criterio. Así las cosas excede de la competencia de esta Sala la decisión de anular la sentencia y ordenar a la magistrada que presidió la vista haga uso de una facultad que sólo a ella le corresponde ejercer lo que ni siquiera se solicita en el recurso.

B).- En segundo lugar y en lo que a la institución de la 'ficta confessio' se refiere, la queja planteada por la recurrente carece de fundamento pues el interrogatorio de las entidades locales se ha de proponer y practicar en la forma prevista en el art. 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio en el proceso social, esto es, a través del informe escrito evacuado por su representante legal. Por tanto, no habiendo instado la demandante esa prueba con anterioridad al acto de juicio ni presentado el preceptivo pliego de preguntas no puede entrar en juego el art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en todo caso no impone al juzgador de instancia la obligación de valorar la inasistencia injustificada de la parte llamada a interrogatorio como confesión presunta sino que le confiere la facultad de hacerlo.

C).- En tercer lugar, los errores detectados por la recurrente no tienen ninguna trascendencia para la resolución del asunto y no le han ocasionado merma alguna en su derecho de defensa por lo que no justifican la anulación de la sentencia para que la juez 'a quo' emita otra nueva en la que proceda a su corrección. En efecto, carece de incidencia decisoria y no genera ninguna indefensión a la actora: 1º.- que en el antecedente de hecho segundo se diga que amplió la demanda y que en la vista, además de la prueba documental, una y otra parte propusieron la testifical, a la que también se hace mención en el fundamento de derecho primero, lo que no responde a la realidad que se desprende de los autos, así como que el juicio se celebró con presencia de la parte demandada sin hacer referencia a la incomparecencia del Ayuntamiento de Jerez; 2º.- que en el fundamento de derecho tercero la relación entre los codemandados se califique de contrata de servicios en lugar de encargo de gestión como entiende procede, a la que ninguna alusión hizo en el escrito de demanda en la que invocó la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a ambas figuras; 3º.- que en el fundamento cuarto se indique, en contra de lo que posteriormente se señala en la instrucción de recursos, que contra la sentencia no cabe suplicación.

D).- En cuarto lugar, resulta irrelevante que en los antecedentes de hecho de la sentencia no se haga un resumen suficiente de los hechos que fueron objeto de debate en el pleito, pues no es ese apartado el que realmente condiciona el fallo sino el dedicado a los hechos declarado probados a los que deben serle de aplicación la normativa y doctrina jurisprudencial que corresponda. Por otra parte, la recurrente pudo instar la subsanación de esa omisión al igual que la rectificación de las equivocaciones reseñadas en el epígrafe anterior pidiendo la aclaración de la sentencia, lo que no hizo. Pero es que además el fundamento de derecho segundo de la sentencia delimita con claridad el objeto del pleito y las posiciones mantenidas por los litigantes.

E).- Por último, no es posible apreciar la falta de motivación que la recurrente imputa a la sentencia hasta el extremo de afirmar que su fundamentación se corresponde con otro procedimiento judicial, pues en los cinco últimos párrafos del fundamento de derecho tercero la juzgadora expone de manera nítida y precisa las razones que sustentan la conclusión que alcanza en términos que resultan plenamente ajustados al litigio que resuelve. Se podrá estar de acuerdo o no con esa motivación, pero no negar que existe y que no se atiene a las circunstancias del caso.



TERCERO.- I.- El rechazo de la pretensión principal deducida en el recurso comporta que debamos analizar la que de forma subsidiaria deduce la actora tendente a la revocación de la sentencia impugnada y a la estimación de la demanda rectora de autos.

A tal fin formula un motivo de revisión fáctica para que en el ordinal tercero se sustituya la palabra 'adjudica' por 'encarga' y otros dos dedicados a la impugnación del derecho aplicado, susceptibles de estudio conjunto, en los que denuncia respectivamente la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial referida al fenómeno de la cesión ilegal en el marco de encomiendas de obras o servicios por parte de las Administraciones Públicas a favor de sociedades públicas.

II.- La rectificación propuesta no puede prosperar por una doble razón. La primera radica en que en el escrito rector del proceso no se hizo referencia al particular cuya incorporación se interesa. Si el Letrado de la actora que lo redactó y rubricó entendía que el extremo que ahora intenta introducir - que el negocio jurídico utilizado por el Ayuntamiento de Jerez para llevar a cabo la ejecución del servicio telefónico 010 fue el encargo o encomienda de gestión a COMUJESA - era esencial para el éxito de su reclamación, debió reflejarlo en la demanda como exige el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, para que se recogiera como probado en la sentencia impugnada y fuese objeto de lo pertinente valoración jurídica, pero no plantearlo por primera vez como fundamental y solicitar su inclusión en el apartado histórico en fase de recurso, lo que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1137/98 ) y 9 de noviembre de 1998 (RJ 8918), resulta inadmisible.

La segunda consideración que aboca la solicitud novatoria al fracaso reside en su inanidad para la resolución del recurso. Lo relevante a esos efectos no es el negocio jurídico que dió origen a la asunción del servicio por COMUJESA a partir del 16 de octubre de 2013 sino quien asume en realidad las facultades inherentes a la condición de empleador y la sentencia impugnada no contienen dato alguno al respecto en su apartado histórico y en su fundamentación jurídica se indica que no ha quedado acreditado ningún hecho indicativo de que el Ayuntamiento asumiese esa clase de facultades, cuya prueba le incumbía a la demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III.- La respuesta que merecen los motivos de censura jurídica ha de entenderse implícita en los argumentos empleados para desestimar el orientado a la modificación de los hechos declarados probados, razonamientos de los que se desprende que en el supuesto de autos no solamente no media declaración fáctica alguna respecto de la concurrencia de los elementos configuradores de la cesión ilegal de mano de obra sino que expresamente la excluye la sentencia impugnada, a la vista de lo cual resulta innecesaria cualquier otra disquisición para justificar el rechazo de los dos últimos motivos de recurso sin perjuicio de señalar que la actora construye la denuncia que articula a partir de una realidad que no es la declarada probada por la resolución de instancia incurriendo en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando la infracción jurídica imputada a la resolución cuestionada se funda en unas premisas fácticas distintas a las fijadas en ella sin haber instado previamente su modificación por la única vía habilitada al efecto.

IV.- A modo de apunte final cabe señalar que esta Sala en sentencias de 25 de septiembre de 2018 (Rec.

2939/17) y 16 de mayo de 2019 (Rec. 634/18) confirmó las recaídas en la instancia desestimatorias de las demandas de integración en plantilla interpuestas por otros dos trabajadores de COMUJESA adscritos al mismo servicio que la aquí recurrente.



CUARTO.- Cuanto se deja argumentado en los fundamentos precedentes determina la desestimación del recurso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Luz contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 550/2016 seguidos a su instancia frente a COMUJESA y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en Reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.