Sentencia SOCIAL Nº 1340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 633/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 633/2017
Recursos de Suplicación - 000633/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.340 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 000633/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE en los autos 000688/2014 seguidos
sobre invalidez, a instancia de Amparo asistida por la Letrada Dª Francisca Berenguer Carbonell, contra
UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT representada por el Letrado D. Luis Saura Lacal; INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representadas ambas
entidades por la Letrada Dª Mª José Garrido Cámara; CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA/ RESIDENCIA
DE ANCIANOS SANTA MARTA; y MUTUA FREMAP representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez, y
en los que es recurrente UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª.
Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por Dª Amparo , frente a MUTUA UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de 'auxiliar de clínica' derivada de accidente de trabajo, con el derecho al percibo de una prestación económica equivalente al 75% de la base reguladora de 1.171,13€/mes y fecha de efectos el 22/10/2013,condenando a la UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT a su abono, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de aquella, y absolviendo a la MUTUA FREMAP y al CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA/RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTA de las peticiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Amparo , confecha de nacimiento NUM000 /1955 y DNI NUM001 , ha prestado sus servicios en CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA /RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTAde Villajoyosa,como 'auxiliar de clínica' consistiendo sus funciones en: dar desayuno a los encamados, asearlos en tratamientos con curas, levantar a residentes por prescripción médica, hacer camas, bajar la ropa sucia a la lavandería, bajar y subir a los residenes al comedor, ayudar en los comedores, cambiar pañales...etc.



SEGUNDO.- El 12/04/2012 sufrió un accidente laboral siendo dada de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por los servicios médicos de UNIMAT, con el diagnóstico de fractura conminuta de cabeza humeral izquierda, de la que ha sido intervenido quirurgicamente en varias ocasiones siendo la última en junio de 2013 y con tratamiento rehabilitador.

TERCERO.- En la fecha del accidente, el CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA/RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTA tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionalescon la Mutua UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT que fue quien se encargó de las contingencias de la actora.

CUARTO.- Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30/10/2013se declaró a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme al baremo 102en cuantía de 990,00 €, siendo responsable de su abono UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT, en base al siguiente cuadro clínico:fractura del extremo proximal del húmero izquierdo, con limitación de la movilidad activa del hombro izquierdo menos del 50%. Algias mecánicas. Parestesias en dedos 4º y 5º de la mano izquierda.

Hipertrofia muscular en el hombro izquierdo con BM 4-/5 en elevación.

QUINTO.- Frente a tal resolución la actora en fecha 09/12/2013, formula Reclamación Previa por escrito al considerar que se encuentra afecta a un Incapacidad Permanente Total.. Asímismo, la actora por escrito de fecha 19/12/2013 alega que la lesión que padece es de limitación de movilidad del hombro izquierdo, por lo que no considera aplicable el baremo 102 referido a lesión en articulación tibioperonea. El INSS rectifica el dictamen, estableciendo que las lesiones son indemnizables de acuerdo con el Baremo 71- IZQ en cuantía de 830,00€

SEXTO.- Con fecha 16/04/2014la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26/06/2014. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total es de 1.171,13€/mes y la fecha de efectos el el 22/10/2013'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT, que fue impugnado por la trabajadora y la Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Amparo interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la MUTUA UNION DE MUTUAS, MUTUA FREMAP y la empresa CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTA solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y frente a dicha resolución se alza la demandada UNION DE MUTUAS recurriéndola en suplicación y solicitando se dicte Sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

La parte actora impugna el recurso y la Mutua Fremap considera el mismo ajustado a derecho.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS insta en primer lugar la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia, interesando que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente forma: ' Dª. Amparo con fecha de nacimiento NUM000 /1955 y DNI NUM001 ha prestado sus servicios en CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA/RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTA de Villajoyosa como auxiliar de clínica siendo sus tareas rotatorias entre otros trabajadores y consistiendo entre otras en: dar desayuno a los encamados, asearlos en tratamientos con curas, levantar a residentes por proscripción médica, efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de los residentes, hacer camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, bajar ropa sucia a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los residentes, bajar y subir a los residentes al comedor, ayudar en los comedores, dar de comer a aquellos residentes que no lo puedan hacer por sí mismos, cambiar pañales, comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los residentes en las salidas que éste deba realizar ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc, y cualquier tipo de ayuda en relación con el cuidado del residente y que no esté expresamente especificado en el documento de tareas.' Fundamenta tal revisión en la carta de despido entregada por la empresa a la trabajadora obrante al folio 99 de los autos y en la reclamación formulada por la trabajadora. Tales documentos lo que contienen son las manifestaciones de la trabajadora plasmadas en tal reclamación, y lo mismo sucede con la carta de despido que expresa las manifestaciones de la empresa sobre las tareas que la trabajadora realizaba, no tratándose por ello de documentos auténticos que revelen de forma clara y patente el error alegado por la recurrente que pudiera haber cometido la Sentencia recurrida. Para que proceda la revisión fáctica se exige no sólo que se detecte el error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos, pues es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y no podemos acceder a la revisión pretendida.

Se pretende también la revisión del hecho probado cuarto a fin de que se introduzca en el mismo la condición de la actora de 'paciente diestra' apoyándose para ello en el informe del EVI (folio 148 de los autos) y en la propia demanda de la actora que reproduce tal informe. Como ello es lo que se desprende del informe del EVI citado y además así lo reconoce la parte actora al impugnar el recurso, debemos acceder a la revisión interesada.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un tercer motivo amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS invocando la infracción del artículo 137-4 LGSS y citando asimismo distintas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen Jurisprudencia a los efectos de poder fundamentar el motivo contenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS sobre todo considerando además que la Jurisprudencia lo que viene señalando es que en el tema de las incapacitados, lo que hay son enfermos y no enfermedades y que por ello debe estarse a la situación concreta de cada trabajador para determinar no sólo las dolencias que padece sino las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas le producen y su repercusión funcional a la hora de desarrollar una actividad laboral. Viene reiterando la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS que a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto. De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137 LGSS ). Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el presente caso se ha mantenido inalterado el relato fáctico en lo referido a las secuelas y limitaciones funcionales de la actora, y así la misma como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2012 con fractura del extremo proximal del húmero izquierdo, presenta limitación de la movilidad activa del hombro izquierdo, que como se desprende de la revisión fáctica realizada, es el no dominante, menor del 50%, algias mecánicas, parestesias en dedos 4º y 5º de la mano izquierda, hipertrofia muscular en el hombro izquierdo con BM 4-/5 en elevación. Partiendo de tales secuelas y limitaciones la actora no podrá realizar actividades que impliquen requerimientos de elevación de ambos hombros por encima de la horizontal y de esfuerzos físicos elevando los hombros. Si bien la profesión habitual de la actora exige ciertos esfuerzos físicos a la hora de movilizar a los residentes, asearles y levantarles, ni se trata de esfuerzos físicos importantes ni precisa para la realización de las tareas fundamentales elevar ambos hombros por encima de la horizontal y tampoco la mayor parte de las tareas que realiza precisan elevar los hombros con fuerza.

Debido a la hipertrofia muscular en el hombro izquierdo y a las algias mecánicas que presenta, su trabajo tras una jornada continuada le puede suponer una mayor penosidad y sufrimiento que la hacen merecedora de la incapacidad permanente en grado de parcial, pero estimamos que no reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente en grado de Total interesada, pues la mayor parte de las tareas o al menos las fundamentales tareas de su trabajo habitual las puede realizar. Procedemos por ello a reconocerle la incapacidad permanente parcial aun cuando no la interese la demanda sin incurrir por ello en incongruencia como viene señalando la Jurisprudencia, conforme a la base reguladora que se acredite en ejecución de Sentencia y con cargo a la Mutua UNIÓN DE MUTUAS. Por ello se estima en parte el recurso formulado y en su lugar se acuerda estimar en parte la demanda reconociendo al trabajador tal grado de incapacidad permanente parcial. Si bien no se instaba tal grado de incapacidad ni en la demanda ni en el recurso, dado que no se excluía directamente el mismo, no existe impedimento alguno para reconocer el referido grado inferior tal y como así lo viene señalando la Jurisprudencia. Así señala la STS de 24-11-03 (RCUD 661/2003 ) : ' Hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal'.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al haberse estimado en parte su recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la UNIÓN DE MUTUAS contra la Sentencia de fecha Veintiuno de Marzo del Dos mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Alicante en autos 688/2014 seguidos a instancias de Dª Amparo frente al INSS Y LA TGSS, la Mutua recurrente, el CENTRO MUNICIPAL DE ASISTENCIA/RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTA MARTA Y MUTUA FREMAP sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar la Sentencia de instancia y en su lugar estimar en parte la demanda formulada y reconocer a la actora la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua UNIÓN DE MUTUAS a abonar a la trabajadora la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que corresponda legalmente y que se determine en ejecución de Sentencia, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el supuesto de insolvencia de aquélla y con absolución de la Mutua FREMAP y de la empresa demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0633 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.