Sentencia Social Nº 1341/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 746/2010 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y Da MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio representado por el Letrado D. Ricardo Navarro Nieto contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 2 de Las Palmas de fecha 18/12/09 dictada en Autos no 531/08 sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD promovidos por D. Eulalio contra Boluda Tankers SA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da MARÍA JOSÉ MUNOZ HURTADO quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor venía trabajando para por cuenta de la demandada, con la antigüedad de 17 de diciembre de 2002, categoría decapitan de buque, salario diario de 90,57 euros.

Segundo.- En fecha 07.02.08 la empresa comunicó al actor carta de despido con efectos desde de dicha fecha en base a la imputación al actor de unos hechos ocurridos el día 09.12.07, procediendo a cursar su baja en el ISM, Régimen Especial del Mar con fecha de efectos 07.03.08.

Tercero.- El artículo 9o del convenio Colectivo de Empresa de 2006 establece que 'La jornada máxima ordinaria, de acuerdo con la legislación vigente, será de 40 horas semanales. Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que se desarrolla en la empresa y la necesidad de combinar el trabajo efectivo realizado y el tiempo de presencia necesario por razones de espera, expectativas, servicios de guardias, desplazamientos, etc, las partes convienen que los turnos de trabajo de realizarán mediante guardias alternativas de 24 horas, estableciéndose a continuación de la realización de cada una de ellas un periodo de libranza de 24 horas'.

Cuarto.- El artículo 10o del convenio Colectivo de Empresa de 2006 establece que 'Dentro del periodo de guardia, existe una proporción de 8 horas de tiempo de trabajo efectivo, y 4 horas de presencia, por lo que el trabajo efectivo en computo anual no superará las 1.826 horas.

Se pacta asimismo que al ser el resto de las horas que se realizaran de presencia, que tienen la consideración de horas extraordinarias estructurales para atender a dicha situación de espera, y para el pago de las mismas realizadas de acuerdo con la jornada descrita, la empresa abonará 11 mensualidades a cada trabajador por las siguientes cantidades:

CATEGORIA PESETAS

Capitán 939,90

Las antes citadas cantidades vendrán reflejadas en las nóminas de salarios del personal quedando, con el pago de las mismas retribuida la totalidad de la jornada real pactada, mediante el sistema de guardias alternativas de 24 horas continuadas de presencia y 24 horas libres, sea cual fuere el número de horas de trabajo efectivo que dicho sistema implique, hallándose comprendidas dentro de ellas, el importe correspondiente por compensación de días festivos y descanso semanal.

Se aclara expresamente que al determinar tanto el importe de la retribución del tiempo efectivo como el de la compensación de las horas de presencia se ha tenido en cuenta que parte de la jornada se real a necesariamente de noche por lo que no procede el cobro de un plus de nocturnidad'.

Quinto.- El artículo 11 del convenio Colectivo de Empresa de 2006 establece bajo al rubrica de horas adicionales (horas extras estructurales) que 'Si por cualquier circunstancia los trabajadores regidos por el presente convenio tuviesen que realizar trabajos fuera de los turnos de guardia antes citados, se abonarán por dichas horas según los importes de las mismas que se reflejan en el anexo III.

Si por las necesidades del servicio al terminar su turno de guardia un trabajador hubiera de incorporarse a cubrir el turnote otro, la empresa abonará únicamente la cantidad de 150 euros por día en concepto de guardia extra. Por lo que queda excluida la aplicación del Anexo III. Esta sustitución será de carácter obligatorio durante los primeros siete días, a partir de que surgiera la necesidad de cubrir dicha guardia'.

Sexto.- El artículo 9o del convenio Colectivo de Empresa de 2008 establece que 'La jornada máxima ordinaria, de acuerdo con la legislación vigente, será de 40 horas semanales. Si por disposición legal fuese modificada la actual jornada de trabajo, la Comisión Paritaria adecuará la misma al nuevo régimen legal. Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que se desarrolla en la empresa y la necesidad de combinar el trabajo efectivo realizado y el tiempo de presencia necesario por razones de espera, expectativas, servicios de guardias, desplazamientos, etc, las partes convienen que los turnos de trabajo de realizarán mediante guardias alternativas de 24 horas, estableciéndose a continuación de la realización de cada una de ellas un periodo de libranza, según anexo IV (Con operatividad hasta la incorporación de la quinta tripulación) y Anexo VI (con operatividad a partir de la incorporación de

Séptimo.- El artículo 10o del convenio Colectivo de Empresa de 2006 establece que 'Dentro del periodo de guardia, existe una proporción de 8 horas de tiempo de trabajo efectivo, y 4 horas de presencia, por lo que el trabajo efectivo en computo anual no superará las 1.826 horas.

Se pacta asimismo que al ser el resto de las horas que se realizaran de presencia, que tienen la consideración de horas extraordinarias estructurales para atender a dicha situación de espera, y para el pago de las mismas realizadas de acuerdo con la jornada descrita, la empresa abonará 12 mensualidades a cada trabajador por las siguientes cantidades:

CATEGORIA EUROS

Capitán 1.036,03

Las antes citadas cantidades vendrán reflejadas en las nóminas de salarios del personal quedando, con el pago de las mismas retribuida la totalidad de la jornada real pactada, mediante el sistema de guardias alternativas especificadas en los Anexos IV y V del presente Convenio, sea cual fuere el número de horas de trabajo efectivo que dicho sistema implique, hallándose comprendidas dentro de ellas, el importe correspondiente por compensación de días festivos y descanso semanal.

Se aclara expresamente que al determinar tanto el importe de la retribución del tiempo efectivo como el de la compensación de las horas de presencia se ha tenido en cuenta que parte de la jornada se real a necesariamente de noche por lo que no procede el cobro de un plus de nocturnidad'.

Octavo.- El artículo 11 del convenio Colectivo de Empresa de 2006 establece bajo al rubrica de horas adicionales (horas extras estructurales) que 'Si por cualquier circunstancia los trabajadores regidos por el presente convenio tuviesen que realizar trabajos fuera de los turnos de guardia antes citados, se abonarán por dichas horas según los importes de las mismas que se reflejan en el anexo II.

Si por las necesidades del servicio al terminar su turno de guardia un trabajador hubiera de incorporarse a cubrir el turnote otro, la empresa abonará únicamente la cantidad de 200 euros por día en concepto de guardia extra. Por lo que queda excluida la aplicación del Anexo II. Esta sustitución será de carácter obligatorio durante los primeros siete días, a partir de que surgiera la necesidad de cubrir dicha guardia'.

Noveno.- El artículo 8 del R.D. 1561/1995, de 21 de Septiembre, sobre Jornadas especiales de Trabajo establece bajo la rubrica 'Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia', lo siguiente:

'1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.'

Décimo.- Que durante el servicio de guardia los trabajadores han de estar disponibles y en caso de que no exista trabajo efectivo que realizar pueden irse a su domicilio.

Undécimo.- Que durante el servicio de guardia hay un tiempo de carga de combustible, otro tiempo que se recibe el combustible y otro tiempo en que los trabajadores, excepto uno que se queda para recibir órdenes, se van a su domicilio.

Duodécimo.- Que sólo cuando se sale a suministrar a otro buque debe estar toda la tripulación.

Décimotercero.- Que cuando se realizan operaciones de carga de combustible únicamente tienen que estar dos miembros de la tripulación

Décimocuarto.- Que desde hace unos anos y por acuerdo de los tripulantes se trabaja una semana de guardia y otra semana de descanso.

Décimoquinto.- Al actor se le abonaba en nomina amén y otros pluses, las horas de presencia

Décimosexto.- La demandada reclama en concepto de horas extras la cantidad total de 25.522,53 euros, en el periodo de 01.01.06 a 06.02.08, entendiendo que el actor en el ano 2006 realizó en jornada anual, 4.032 horas; y en el ano 2007, un total de 4.020 horas. Por lo que entiende que existe un exceso d e jornada en computo anual de 2.206 horas en el anos 2006 y de 2.194 horas en el ano 2007, de las que descontado el tiempo de presencia (48 semanas x 20 horas = 960 horas anual), daría como resultado la realización de 1.246 horas extras para el 2006 y de 1.234 horas para el ano 2007, más 148 horas relativas al periodo trabajado del 2008, reclamando en base a ello la cantidad senalada de conformidad con los siguientes cálculos:

Ano 2006: 1.246 x 9,625 euros=11.992,75 euros

Ano 2007: 1.234 x 9,847 euros= 12.151,20 euros

Ano 2008: 148 x 9,847 euros = 1.2378,58 euros

Décimoséptimo.- Se presentó la preceptiva conciliación previa en fecha 28.12.07, celebrándose sin efecto el 21 de enero de 2008.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Eulalio , frente a la empresa BOLUDA TANKERS S.A., sobre CANTIDAD absolviendo a las empresas demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de adverso.

CUARTO.- El 3/05/10 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Eulalio , que prestó servicios por cuenta de la empresa Boluda Tankers SA, desde el 17/12/02 hasta el 7/03/08, como capitán de buque, accionó judicialmente en reclamación de las horas extraordinarias trabajadas en los anos 2006 a 2008, dictándose por el Juzgado de lo Social no 2 de Las Palmas sentencia desestimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que el demandante no había acreditado la realización de los excesos de jornada cuya compensación económica solicitaba, no siendo computable al efecto el tiempo de presencia o disponibilidad sino exclusivamente el de trabajo efectivo.

Frente a la anterior sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación estructurado en tres motivos de impugnación. Los dos primeros, destinados al examen del derecho aplicado, al amparo del Art. 191.c LPL denuncian la infracción de los Arts. 34 y 35 ET , en relación con los Arts. 8.2 RD 1.561/1995 y 9 y 10 del Convenio Colectivo de empresa y con el Art. 217 LEC , así como del Art. 59.2 ET .

El tercero, por la vía del apartado b) del Art. 191 LPL , solicita la revisión fáctica mediante la supresión del hecho probado segundo, y la sustitución del texto del cuarto, para el que propone la siguiente redacción:

'Que cuando se realizan operaciones de carga de combustibles han de estar presente el Capitán y al menos dos miembros de la tripulación'

La empresa se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Por razones de método procede examinar en primer término el motivo destinado a la modificación de los hechos probados.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, el mencionado motivo de impugnación no puede prosperar pues, tal y como se senala en el primer fundamento de derecho, la convicción judicial que se plasma en los dos hechos probados cuya variación se interesa, se ha obtenido de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, sin que el recurrente cite prueba documental alguna que evidencie el error en la valoración del indicado medio de prueba personal y sirva de soporte a la alteración fáctica que interesa.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, el demandante, por un lado, defiende que, como quiera que, la jornada de trabajo se distribuía en una semana de guardia alternando con otra de descanso, dada su categoría de capitán, todo el tiempo de guardia era de presencia física en el buque, y, por ello, computable como de trabajo efectivo, de donde concluye que, descontando el periodo de vacaciones y las semanas de descanso, la jornada desarrollada habría superado a la máxima anual de convenio en el número de horas extraordinarias cuya compensación económica pretende. Y, por otro, argumenta que, al entrar en juego el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que consagra el Art. 217. 7 LEC , y estar legalmente obligada la empresa a llevar el correspondiente registro de horas extraordinarias y no haberse atendido por la misma el requerimiento judicial efectuado a petición del trabajador para que aportase sus partes y turnos de trabajo, ha de considerarse probado que la totalidad del tiempo de guardia fue de presencia física, conclusión que también resultaría de la presunción que en tal sentido establece el Art. 9 del CCo de empresa.

A) Desde la perspectiva legal, en orden a la determinación del tiempo de trabajo que tiene la consideración de horas extraordinarias, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Las normas generales en cuanto a la duración de la jornada ordinaria de trabajo vienen establecidas en los puntos 1 y 2 del Art. 34 ET , que remiten su fijación a los convenios colectivos y a los acuerdos alcanzados en virtud de la autonomía individual, siempre que no se superen los límites máximos de derecho necesario establecidos en dicho precepto estatutario: cuarenta horas a la semana de promedio en cómputo anual y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

2.- Como excepción a dicha norma general, haciendo uso de la habilitación al Gobierno para 'establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos' establecida en el punto 7 del Art. 34 ET , el RD 1561/1995, contiene una regulación singular de la duración y distribución de la jornada de trabajo propia de determinados sectores productivos, en atención a las peculiaridades del régimen en que los mismos desarrollan su actividad, distinguiendo el Art. 8 de dicha norma reglamentaria a efectos de cómputo de la jornada para los de transporte y de trabajo en el mar dos conceptos netamente diferenciados:

a) El tiempo de trabajo efectivo, es aquél en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y se halla sujeto a las previsiones del Art. 34 ET en cuanto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y a los límites que para las horas extraordinarias establece el Art. 35.

b) El tiempo de presencia, definido por el legislador como aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, remitiendo a los convenios colectivos la delimitación de los supuestos concretos que tienen dicha condición, que no resulta computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el tope máximo de horas extraordinarias, y, no puede exceder de 20 horas semanales de media en cómputo mensual.

Dentro de ese concepto amplio de tiempo de presencia debe entenderse comprendido el que la directiva 2002/15 CE denomina 'de disponibilidad' conceptuando como tal a los períodos distintos de los de pausa o de descanso en los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que ha sido incorporado a nuestro derecho interno mediante la modificación operada en el Art 10 del RD 1561/95 por el RD 902/07. ( SSTS/III 10 y 17/02/10 , Recs. 157 y 177/07 )

3.- Del juego combinado de los Arts. 35.1 y 34.1 y 2 ET se desprende que tienen la condición de horas extraordinarias el tiempo de trabajo efectivo que rebase la jornada ordinaria fijada mediante la negociación colectiva que en todo caso ha de respetar los dos topes máximos de derecho necesario establecidos por la ley estatutaria a que se ha hecho referencia en el punto 1 ( STS 16/03/05 , RJ 3874)

En cuanto a esta cuestión la jurisprudencia, ha establecido la siguiente distinción:

a) El tiempo de trabajo efectivo, que siempre es computable a efectos de cómputo de la jornada de trabajo, y, cuando supere la duración de la máxima convencionalmente establecida tiene la naturaleza de horas extraordinarias

b) La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, que no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo, y, por ende, está claramente fuera de la jornada laboral, y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias. ( SSTS 29/11/94, Rec. 752/94 , 27/01/09 )

c) El tiempo de presencia, entendiendo por tal aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, en el propio centro de trabajo, aunque no se preste trabajo efectivo durante la totalidad del mismo, que, siguiendo la doctrina comunitaria, es tiempo de trabajo efectivo y por tanto resulta computable a los efectos de la duración de la jornada ordinaria, por lo que, en la medida en que con su cómputo se supere el límite legal fijado por el Art. 34 ET [40 horas semanales; 1826 horas y 27 minutos anuales], tiene la consideración de horas extraordinarias, y ha de ser retribuido con un valor que no puede ser inferior al de la hora ordinaria, mientras que si con la contabilización de este tiempo de trabajo nos movemos entre el límite de duración de la jornada ordinaria fijada en convenio colectivo y el tope legal que para la misma establece la ley estatutaria, resulta lícito que el convenio colectivo establezca la citada ampliación de la jornada ordinaria con esas horas complementarias excluyendo a las mismas del régimen retributivo de las horas extraordinarias. ( SSTS 11/10/06, Rec. 1641/05 ; 1/10/08, Rec. 3.135/07 ; 21/10/08 (Rec. 3898/07 )

d) El tiempo de presencia en los términos definidos por el Art. 8 RD 1561/95 - norma de derecho dispositiva en cuanto se refiere a las horas de espera ordinaria, pero de derecho necesario respecto a las horas de presencia derivadas de la ampliación de jornada que el propio precepto contempla más allá de las horas de trabajo efectivo -, si excede de la jornada ordinaria de trabajo entendiendo por tal la máxima legal, son un sucedáneo de las propiamente dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo del Art. 35 ET , y han de ser retribuidas como tales, mientras que si la suma de las horas de trabajo efectivo y esas horas de presencia no alcanzan dicho tope legal se entienden comprendidas dentro de la jornada ordinaria, y, a efectos retributivos han de ser compensadas con el valor establecido en convenio colectivo, y, en ausencia de previsión al respecto, con el valor de la hora ordinaria ( SSTS 15/06/10, Rec. 75/09 ; 20/02/07, Rec. 3657/05 ),

B) Descendiendo al orden convencional de aplicación, el Convenio Colectivo de la empresa Boluda Tankers SA - dedicada a la actividad de tráfico interior de puertos - para las unidades de flota con base en Las Palmas, tal y como se desprende de la interpretación sistemática y armonizadora del texto de los Arts. 9 y 10, fija la duración máxima de la jornada ordinaria en 40 horas semanales de promedio en cómputo anual y en 1826 horas anuales, efectuando una remisión a los criterios establecidos legalmente en el Estatuto de los Trabajadores , y, en cuanto a su distribución, en el primero de ellos, dispone que, en atención a que por la naturaleza de la actividad que desarrolla es necesario combinar el trabajo efectivo con el tiempo de presencia por razones de espera, servicios de guardia, desplazamientos, etc, se establecen turnos de trabajo mediante la realización de guardias alternativas de 24 horas seguidas de un periodo de libranza de igual duración.

El Art. 10, bajo el epígrafe Horas Extraordinarias, Estructurales y de Presencia, senala que: 'Dentro del periodo de guardia, existe una proporción de 8 horas de tiempo de trabajo efectivo, y 4 horas de presencia, por lo que el trabajo efectivo en computo anual no superará las 1.826 horas.

Se pacta asimismo que al ser el resto de las horas que se realizaran de presencia, que tienen la consideración de horas extraordinarias estructurales para atender a dicha situación de espera, y para el pago de las mismas realizadas de acuerdo con la jornada descrita, la empresa abonará 12 mensualidades a cada trabajador por las cantidades que para categoría se detallan.

Las antes citadas cantidades vendrán reflejadas en las nóminas de salarios del personal quedando, con el pago de las mismas retribuida la totalidad de la jornada real pactada, mediante el sistema de guardias alternativas especificadas en los Anexos IV y V del presente Convenio, sea cual fuere el número de horas de trabajo efectivo que dicho sistema implique, hallándose comprendidas dentro de ellas, el importe correspondiente por compensación de días festivos y descanso semanal.

Se aclara expresamente que al determinar tanto el importe de la retribución del tiempo efectivo como el de la compensación de las horas de presencia se ha tenido en cuenta que parte de la jornada se real a necesariamente de noche por lo que no procede el cobro de un plus de nocturnidad'.

C) No obstante apuntar la literalidad del Art. 10 del convenio colectivo a que las guardias de 24 horas son presenciales, la Juzgadora a quo, basándose en la prueba testifical practicada en el acto de la vista a instancias de la empresa demandada, ha alcanzado la convicción de que, en realidad, la práctica empresarial en cuanto a la distribución del tiempo de trabajo se aparta del régimen convencional que la regula y los trabajadores alternan una semana de guardia y otra de descanso (hecho probado decimocuarto), estando durante el servicio de guardia en situación de disponibilidad, de forma que cuando se sale a suministrar a otro buque se requiere la presencia de toda la tripulación, durante el tiempo de carga de combustible solo la de dos de sus miembros, y el resto del tiempo es suficiente con la presencia de un trabajador pendiente de la recepción de órdenes, teniendo los demás tripulantes fuera de esos tiempos de trabajo efectivo plena libertad para permanecer en sus domicilios o en los lugares que los mismos determinen (hechos probados décimo a decimotercero)

Partiendo del escenario fáctico que describe la sentencia recurrida, sin que puedan tomarse en consideración las manifestaciones que se realizan en el escrito de formalización en cuanto a la exclusión del demandante del sistema de guardias que se describe en la versión judicial de los hechos por su condición de capitán, pues las mismas constituyen meras alegaciones de parte que no han accedido a la probanza, en el plano estrictamente jurídico la conclusión que se alcanza es que durante la semana de guardia solo una parte del tiempo es de trabajo efectivo, y la restante, los trabajadores no tienen obligación de permanecer en el lugar de trabajo (la barcaza petrolera o el muelle) sino que han de estar en situación de mera disponibilidad o localización, por lo que, solo las horas de trabajo efectivo serían computables a efectos de duración de la jornada máxima convencional que, en el particularismo del caso, coincide con la legal, y únicamente en el supuesto de superar ese límite de cuarenta horas de media semanales en cómputo anual o de 1826 horas al ano se habrían realizado horas extraordinarias, sin que las restantes horas que son de simple disponibilidad y para las que la norma convencional contempla una retribución específica puedan ser calificadas como tiempo de trabajo ni por tanto se puedan incluir dentro de la jornada ordinaria de trabajo ni de los posibles excesos sobre la misma.

Desde la perspectiva probatoria, tal y como ha entendido la Juzgadora a quo, una vez acreditada por la empresa mediante prueba testifical que la distribución de la jornada de trabajo no se ajustaba al régimen instaurado por el convenio colectivo sino que se desarrollaba en la forma expuesta con anterioridad, para el éxito de su pretensión, recaía sobre el trabajador la carga de probar que las horas de guardia que rebasaron las 40 semanales de media o las 1826 al ano fueron de trabajo efectivo o de presencia con obligación de permanecer en el lugar de trabajo en el sentido amplio a que se refiere el Art. 8 del RD 1561/95 , pues solo en tal caso las mismas podrían considerarse tiempo de trabajo computable como horas extraordinarias propiamente dichas o asimiladas a las mismas, y, al no haberlo hecho, el primer reproche jurídico que se realiza a la sentencia recurrida no puede prosperar, lo que determina que, ante la falta de sustento de la pretensión ejercitada, sin necesidad de examinar el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado por carecer de cualquier virtualidad práctica, el recurso deba ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LPL , la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio representado por el Letrado D. Ricardo Navarro Nieto contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 2 de Las Palmas de fecha 18/12/09 dictada en Autos no 531/08, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/0746/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.