Sentencia SOCIAL Nº 1341/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1210/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01341/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001822
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001210 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000603 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eva
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO VALLEJO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GÓMEZ GARRIDO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. José Montiel González
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.LUISA MARIA GÓMEZ GARRIDO
____________________________________________ ____
En Albacete, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1341/19 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1210/18 , sobre seguridad social, formalizado por la
representación de la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 bis de Ciudad Real, en los
autos número 603/16, siendo recurrido por DOÑA Eva y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la
Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GÓMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ESTIMO la demanda, interpuesta por DOÑA Eva contra INSS Y TGSS, revoco la resolución del INSS de 20.5.2016 y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 2.317,82 euros, con efectos económicos desde el día 19.5.2016, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a proceder a su abono.



SEGUNDO: Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Doña Eva , nacida el NUM000 .1970, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene la profesión habitual de enfermera.



SEGUNDO.- El 1.12.2014 inició un período de IT por enfermedad común por el diagnóstico de 'neoplasia maligna mama mujer'.

El 11.2.2016 se inició expediente de incapacidad permanente a instancias del INSS que concluyó por resolución de 20.5.2016 que le denegó la incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una IP.

La resolución se sustentaba en el dictamen propuesta del EVI de 19.5.2016 que a su vez se basaba en el Informe de Valoración Médica de 18.5.2016 que recogía como deficiencias más significativas: 'Demora: Neo mama izquierda -ductal infiltrante a luminal PT1cpN1aM0 (IQ+RT+QT)- sin evidencia recidiva actual'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Omalgia izquierda crónica en paciente diestra. Funcionalmente: dolor palpación, movilización dolorosa con abducción a 90º, anteflexión a 120º y limitación leve rotaciones'. Y como conclusiones: 'Limitación actividades de alta exigencia funcional de hombro izquierdo (no rector)'.



TERCERO.- El 4.7.2016 la actora presentó la reclamación administrativa previa, y por resolución del INSS de 11.7.2016 se desestimó la reclamación.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente parcial por enfermedad común. La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es la de 2.317,82 €. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.683,72 €. La fecha de efectos 19.5.2016.



QUINTO.- Quien hoy acciona, de 47 años de edad, diestra, padeció una neoplasia maligna de mama en el año 2014, siendo intervenida quirúrgicamente, tratada con radioterapia y quimioterapia, no presentando evidencias de recidiva actual (último informe de consulta de seguimiento de oncología de 25.10.2017, documento nº 10 del ramo de prueba de la actora). A consecuencia de ello sufre omalgia y tendinopatía izquierda y una limitación de la movilidad del hombro izquierdo, presentando una movilidad activa con flexión de 80º, abducción de 60º, mano-nuca con dificultad y codo en antepulsión y mano a sacro, con limitación muy significativa del BM global de miembro (revisión del Servicio de Rehabilitación de 31.10.2017).

En la consulta de seguimiento de Rehabilitación de 2.5.2017 (documento nº 9 del ramo de prueba de la actora) se recogió: Plan: 'Paciente con limitación global de miembro secundaria a proceso de capsulitis postmastectomía, cicatriz fibrótica e hiperálgica, tendinopatía de SE + BI y síndrome algo distrófico actual que impide la realización de actividades laborales habituales así como limitación parcial de actividades de la vida diaria'. Y en la consulta de 31.10.2017: 'Plan: Paciente con limitación funcional global de MSI por proceso de fibrosis cicatricial con signos de alodinia+capsulitis secundaria+ inicio de signos de linfedema. Limitación en actividades laborales habituales, así como en la realización de actividades de la vida diaria. Se indican medidas posturales y ejercicios suaves según tolerancia. Se contraindica la realización de esfuerzo, así como coger peso con dicho miembro'.

En la consulta de seguimiento de Oncología de 25.1.2017, documento nº 10 del ramo de prueba de la actora, se señala que 'presenta severo dolor e impotencia funcional en hombro izquierdo en relación con tendinopatía supraespinoso que ha requerido tratamiento rehabilitador durante un año sin mejoría clínica. En la actualidad persiste severo dolor en MSI con impotencia funcional y sensación de presión en brazo izquierdo en probable relación con linfidema incipiente. Juicio clínico: Carcinoma ductal infiltrante G2 de mama izquierda.

Severo dolor e impotencia funcional que impide ABVD en extremidad superior izquierda'.



SEXTO.- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de 4.12.2017, que se da por reproducido (documento nº 11 del ramo de prueba de la actora), recoge las tareas realizadas por la trabajadora como enfermera y concluye : '(...) Este SPRL considera que esta trabajadora no puede en estos momentos, desarrollar actividad laboral, ya que tiene importantes limitaciones absolutamente incompatibles con el desarrollo de una actividad laboral que exija una buena funcionalidad de las extremidades superiores y la trabajadora si bien y con dificultad puede realizar algunos movimientos, no puede mantenerlos, ni puede movilizar ningún tipo de carga. Por lo tanto este SPRL concluye que Doña Eva , no puede realizar su trabajo en el Hospital General Universitario de Ciudad Real, con las suficientes garantías de protección para su salud, ni para la de terceros, ya que encontramos limitaciones físicas importantes e incompatibles con la actividad laboral, por lo que solicitamos que se valore la posibilidad de una Incapacidad Permanente'.



TERCERO: Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 Bis de Ciudad Real dictó sentencia de 22-2-18 por la que estimando la demandada declaraba a la demandante en situación de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: En el motivo dedicado a la revisión fáctica se solicita la modificación del ordinal sexto de la sentencia de instancia, con objeto de sustituir la mención al contenido del informe del servicio de prevención de 4-12-17, por otro texto en el que se relaten las funciones de los enfermeros a tenor de la Guía de Valoración profesional.

El indicado intento debe ser rechazado por su inutilidad, y ello tanto porque la información contenida en la sentencia recurrida y la que se intenta introducir ahora no son incompatibles, como porque la propuesta se refiere a datos notorios que no precisan de mención expresa. En efecto, una cosa es cuáles sean las funciones propias de la enfermería, que se contienen en textos e instrumentos públicos que junto a la práctica habitual en el sector conforman un conocimiento notorio. Y otra cosa muy distinta es lo que haya opinado al respecto de las capacidades de la interesada en relación a un concreto puesto un servicio de prevención, lo cual constituye un dato más a considerar, pero no vinculante para el órgano judicial.



TERCERO: En el motivo dedicado a la revisión jurídica se invoca la infracción de los arts. 193 y 194.4 del vigente Texto Refundido de la LGSS, por entender que debió confirmarse el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez.

La valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, la valoración que venimos delimitando, debe realizarse en relación con los requerimientos generales de la categoría profesional, y no los concretos del puesto de trabajo.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada padeció una neoplasia maligna de mama en el año 2014, siendo intervenida quirúrgicamente y tratada con radioterapia y quimioterapia, no presentando evidencias de recidiva actual (último informe de consulta de seguimiento de oncología de 25.10.2017). A consecuencia de ello sufre omalgia y tendinopatía izquierda y una limitación de la movilidad del hombro izquierdo, presentando una movilidad activa con flexión de 80º, abducción de 60º, mano-nuca con dificultad y codo en antepulsión y mano a sacro, con limitación muy significativa del BM global de miembro. Paciente diestra.

Por su parte en seguimiento de Oncología se hace constar en informe de 25-1-17 que presenta 'severo dolor e impotencia funcional en hombro izquierdo en relación con tendinopatía supraespinoso que ha requerido tratamiento rehabilitador durante un año sin mejoría clínica. En la actualidad persiste severo dolor en MSI con impotencia funcional y sensación de presión en brazo izquierdo en probable relación con linfidema incipiente'. Mientras que en seguimiento de Rehabilitación se hace constar en informe de 2-5-17: 'Paciente con limitación global de miembro secundaria a proceso de capsulitis postmastectomía, cicatriz fibrótica e hiperálgica, tendinopatía de SE + BI y síndrome algo distrófico actual que impide la realización de actividades laborales habituales así como limitación parcial de actividades de la vida diaria'. Y en la consulta de 31-10-17: 'Plan: Paciente con limitación funcional global de MSI por proceso de fibrosis cicatricial con signos de alodinia +capsulitis secundaria+ inicio de signos de linfedema. Limitación en actividades laborales habituales, así como en la realización de actividades de la vida diaria. Se indican medidas posturales y ejercicios suaves según tolerancia. Se contraindica la realización de esfuerzo, así como coger peso con dicho miembro'.

De la anterior descripción se deriva la existencia de una limitación actual para el desarrollo de trabajos que impliquen sobrecarga y esfuerzo con el miembro superior izquierdo afectado, que son típicamente constitutivas de su categoría profesional de enfermera. En efecto, si bien los mayores esfuerzos físicos en la atención y movilización de enfermos no son predicables de la enfermería, no es menos cierto que la misma se asocia de manera inevitable al contacto físico con los pacientes necesario para la implantación de tratamientos y la realización de procedimientos terapéuticos, así como a la manipulación de diverso material y elementos a los fines indicados. No parece que tales funciones puedan desempeñarse con la calidad y seguridad necesarias, incluso considerando que el miembro afectado no es el rector, dado que la bimanualidad resulta inexcusable en el ámbito sanitario, salvo que se quiera predicar la posibilidad de realizar tales trabajos sin las garantías necesarias para el paciente.

En las condiciones indicadas, la decisión de la sentencia de instancia al reconocer la invalidez permanente total se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado, todo ello sin perjuicio de la evolución que pudiera tener en el futuro la interesada, y de la potencial reconsideración de su estado.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 20-2-18 por el juzgado de lo social nº 3 bis de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por Dña. Eva contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1210 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.