Sentencia SOCIAL Nº 1342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1134/2019
NIG PV 48.04.4-18/005523
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005523
SENTENCIA N.º: 1342/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de abril de 2019 , dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por
el citado recurrente frente a TRANSMOL LOGISTICA S.L. y FOGASA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante, D. Miguel , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para TRANSMOL LOGISTICA S.L. desde el 29/09/2014 con la categoría profesional de conductor botellero y percibiendo una remuneración bruta incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.510,03 euros.



SEGUNDO. - Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Transmol Logistica SLU publicado en el Boletín Oficial de Navarra el 31/03/2015.

El artículo 14 del convenio expresa: Jornada de trabajo. La jornada ordinaria máxima será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, prestada de lunes a domingo, entendiéndose como tal la efectiva prestación de servicios, por lo que no se computará al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para la comida y bocadillo, computándose estas como tiempo de presencia y ateniéndose a lo establecido en los artículos 30, 31 y 32. Además, las horas extras realizadas podrán compensarse con descanso dentro de los 4 meses posteriores a la realización de las mismas. Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo¿' El artículo 45 del mismo recogía: Abono de sanciones de tráfico.

Las infracciones a la normativa de Tráfico, Circulación y Seguridad Vial son responsabilidad de los conductores de los vehículos y, por tanto, las multas impuestas en este sentido, deberán ser satisfechas por el que haya cometido dicha infracción.

El titular del vehículo será, en todo caso, responsable por las infracciones relativas a la documentación del vehículo, las relativas a su estado de conservación y las derivadas del incumplimiento de las normas relativas a reconocimientos periódicos del mismo.

Las infracciones a la normativa de transportes serán en general responsabilidad y a cargo del titular de la autorización.



TERCERO. - Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador por este aportadas con el número 2 ¿constando en las de julio a septiembre de 2.017 un descuentos de 1.121,4 euros por el concepto de anticipo-, así como los discos tacógrafos y lectura de los mismos a partir del 20 de junio de 2.016 por la misma parte aportados con el número 6.



CUARTO. - El trabajador se encontraba en situación de IT por contingencias comunes desde el 6/06/2017, habiendo causado baja voluntaria en la empresa el 27/06/2018.



QUINTO. - Se da por reproducido el boletín de denuncia por infracción de tráfico aportado por la demandada con el número 4 por el hecho denunciado de 'realizar transporte de mercancías peligrosas sn régimen¿ sin las instrucciones escritas para caso de accidente prescritas en ADR a bordo de la unidad de transporte' y su abono por la empresa por 560,70 euros, así como boletín de denuncia por infracción de tráfico aportado por la demandada con el número 5, en ambos casos por hechos acaecidos el 7/02/2017 por el hecho denunciado de 'realizar transporte de mercancías peligrosas en régimen¿ incumpliendo lo dispuesto en las normas de aplicación acerca del equipamiento del vehículo o los miembros de la tripulación, de gafas, recipiente colector, pala, obturador de alcantarillado' y su abono por la empresa por 560,70 euros, expedientes NUM001 y NUM002 figurando como conductor el actor.



SEXTO. - Se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Miguel frente a TRANSMOL LOGISTICA S.L. y FOGASA, debo condenar y condeno a la última a abonar al primero 1.121,4 euros e intereses precedentemente expuestos. Por último, procede absolver al FONO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de Sentencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso ha estimado parciamente la demanda actuada por Don Miguel , condenando a quien fue su empleadora hasta el 27 de junio de 2018 (fecha en la que causó baja voluntaria), al abono de 1124 euros por descuentos indebidos realizados en nómina entre julio y septiembre de 2017 por denuncias por contravención de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, considerándose judicialmente que tales infracciones son responsabilidad del titular del vehículo y no del conductor, rechazando la reclamación por horas extras y la relativa a daños y perjuicios sufridos por los indebidos descuentos en nómina.

La decisión judicial ahora recurrida en suplicación por la parte actora, no considera acreditado que el trabajador haya realizado las horas extras que reclama, exceso de jornada que sitúa el demandante entre junio de 2016 y mayo de 2017 (escrito de aclaración de 29 de junio de 2018), como tampoco que la empresa deba pechar con los daños y perjuicios que se reclaman por las comisiones bancarias por descubiertos y cuotas por prestamos impagados, dado que no se prueba la causa de esos impagos bancarios ni tampoco la situación económica real del demandante, impagos que se produjeron hasta marzo de 2018, en tanto que los descuentos indebidos en nómina tuvieron lugar entre julio y septiembre de 2017 (a razón de 373, 8 euros cada mes).

El recurso de suplicación a través de los tres motivos que articula interesa la revocación de la sentencia con estimación de la demanda actuada.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a la reforma de hechos probados, en concreto y vía los dos apartados que contiene, pretende la adición de dos nuevos hechos probados.

Recordamos que la modificación de hechos probados está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Corresponde al órgano de instancia ponderar conjuntamente la prueba que se le presenta, eligiendo aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, que ha de apoyarse en concreto documento auténtico o pericial que, patentice de manera clara y directa, el error del juzgador de instancia, reforma que no cabe admitir con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) En primer lugar se solicita la incorporación de un nuevo ordinal que tendente a reflejar que ' El actor ha desempeñado su profesión de lunes a viernes y ha realizado las siguientes horas extras ..', significando seguidamente las horas extras que ha realizado en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos ellos de 2016, señalando en cada mes los días que ha llevado a cabo las horas que reclama, y también las horas extras correspondientes a los meses de enero a mayo de 2017, ambas mensualidades inclusive, todo ello conforme a los discos tacógrafos aportados por el actor como documento nº 6 de su ramo de prueba (folios 17 a 48 de la prueba de dicha parte), con la lectura que realiza el actor de los mismos (folio 16), las hojas diarias de servicios que incorpora como documento nº 7 (folios 49 a 166), y el desglose que acompañó como escrito de aclaración a la demanda (folios 85 a 90 vuelto).

Reforma que no prospera; tanto los discos tacógrafos como la lectura de los mismos ya han sido valorados por la Juzgadora de instancia, que ha rechazado que éstos constituyan prueba apta para acreditar los excesos horarios que reclama, en decisión que la Sala comparte. En efecto, las hojas de servicios del actor y los datos que arroja el tacógrafo del vehículo que tenía asignado, no son documentos de los que se desprenda de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos que pretende introducir con apoyo en los mismos. No estamos ante documentos fehacientes desde el momento en que ni son documentos públicos ( arts.1.216 y siguientes del Código Civil , en relación con los arts.317 a 323 LEC ), ni son documentos privados reconocidos en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( arts. 1.225 del Código Civil y 326 LEC ), y por tanto su aceptación queda al libre y no revisable criterio del Juzgador de instancia según hemos avanzado, que no los ha aceptado.

El rechazo a tales documentos es correcto si reparamos en que las hojas de servicios son documentos elaborados por el actor, esto es 'documentos de parte', carentes de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación, y en cuanto a los discos tacógrafos es doctrina reiterada de esta Sala que esos gráficos y las conclusiones que de los mismos pueden extraerse, deben estar sustentados en una pericia que interprete y diferencie adecuadamente los distintos tiempos que se plasman en ellos mediante las técnicas pertinentes, lo que se traduce en que no son hábiles por sí solos a efectos probatorios (entre otras, sentencia de la Sala de 13 de noviembre de 2012, rec. 2514/2012 , y las que en ella se citan).

B) En segundo lugar pretende la adición de un nuevo ordinal tendente a dejar constancia de los préstamos que tenía concertados el actor tanto con la entidad Caixabank (cuatro préstamos) con las cuotas mensuales de cada uno de estos préstamos (en julio de 2017 uno de ellos, en agosto de 2017 dos de los préstamos, y el 4º en diciembre de 2017), como con la entidad Findirect (préstamo mercantil con su cuota mensual), y que se añada que ' El descuento de 373,8 euros en las nóminas de los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, y estando el actor en IT (desde el 6 de junio de 2017), conllevó su imposibilidad para hacer frente a los préstamos que el actor tenía concertados, lo que generó impagos, descubiertos e intereses de demora cuyo importe total asciende a 2.607,36 euro s'. El sustento de esta variación lo constituyen los certificados y justificantes bancarios, así como las comunicaciones remitidas al actor por las entidades referidas y que obran al documento nº 9 de la parte de la actora.

Como hemos avanzado, en ningún caso pueden amparar la reforma de hechos probados en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, los documentos ya valorados por el Juzgador de instancia, quien con base en los mismos ha concluido descartando esos daños y perjuicios reclamados considerando que no se prueba que traigan causa de los descuentos indebidos practicados por la empresarial.

En efecto, la sentencia rechaza que dicha documental pruebe que el impago por el actor de los préstamos y las comisiones bancarias generadas por el impago, se encuentren vinculados al indebido descuento en nómina por la demandada durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, perjuicios que cifra el actor en 2.607,36 euros, considerando la Juzgadora que no se han probado al desconocerse las cuentas reales del actor a los efectos de determinar si el descuento durante tres meses de 373,8 euros mensuales le ha generado tal perjuicio o si obedece a causas ajenas, máxime cuando se aportan documentos de comisiones por impagos hasta del mes de marzo de 2018 y el descuento indebido se limitó a tres meses y concluyó en septiembre de 2017, conclusión judicial con la que estamos conformes.



TERCERO.- El segundo de los motivos, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.26 , 34 y 35 ET , en relación con los arts.13 a 17 del Convenio Colectivo de la empresa Transmol Logística SLU, art.10.3 RD 1561/1995 de 21 de septiembre , y art.24 CE .

Con dicho soporte jurídico, sostiene el recurrente que han de abonarse las horas extras reclamadas (1.359,24 euros) para lo que se apoya en la reforma fáctica propuesta -que hemos rechazado- en relación con el concepto de horas extras, haciendo hincapié en que la empresa en el acto de juico no discutió la realización de las mismas o el número de horas efectivamente realizadas, sino el abono o compensación económica parcial de éstas en conceptos como 'Plus Km' y 'Plus descarga', pero se trata de conceptos que no retribuyen ni compensan excesos de jornada realizados por el trabajador, sino las concretas funciones y cometidos que conlleva la profesión de conductor botellero que es la del actor.

Censura jurídica que no puede prosperar desde el momento en que no hemos acogido la revisión de hechos probados en relación a los excesos de jornada, por lo que no se ha acreditado la realización de las horas extras que reclama.

Pero es que en todo caso, y como razona la sentencia invocando el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, que tiene por objeto la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas peculiaridades lo requieren, de conformidad con lo previsto en los artículos 34, apartado 7 , 36, apartado 1 , y 37, apartado 1 , 2., todos ellos del ET , lo dispuesto en dicha norma ' resulta de aplicación en las actividades y trabajos que en el mismo se contemplan, a las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con exclusión de las de carácter especial contempladas en su artículo 2 en las que se estará a lo dispuesto en su normativa específica ', y con arreglo a su art.8.1 , que regula el tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Lo no acreditado en este supuesto es que se haya sobrepasado la jornada límite semanal de 40 horas, tampoco la jornada diaria de 10 horas, desde el momento en que no se prueba por el actor qué tiempo ha sido de efectiva prestación de servicio y qué tiempo ha sido de presencia.



CUARTO.- El tercer y último motivo del recurso, también de crítica jurídica, denuncia la vulneración de los arts.4.2h ), 26 y 29 ET , en relación con el art.1258 del Código Civil .

Se refiere el mismo a la reclamación de los daños y perjuicios sufridos (2.607,36 euros), que la sentencia desestima porque ha considerado que no es posible vincular los impagos o cumplimiento irregular de sus obligaciones bancarias por el actor a los descuentos indebidos en nómina que durante tres meses le practicó la demandada.

De nuevo se apoya el motivo en un sustrato fáctico que no es el de sentencia sino el que resulta de una reforma fáctica que hemos rechazado. Se alega que si bien el actor no disponía de una economía excesivamente desahogada, fueron los indebidos descuentos en su nómina los que determinaron que no hiciera frente a sus obligaciones bancarias en su debido momento.

Motivo que fracasa igualmente, remitiéndonos a los argumentos expuestos al declinar la reforma fáctica interesada en este concreto aspecto, habiendo asumido la Sala las razones ofrecidas por la instancia para rechazar esa lectura de lo acaecido, faltando el soporte fáctico de los daños y perjuicios que reclama, con la subsiguiente consecuencia jurídica.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de fecha 2-4-19 , dictada en los autos nº 546/18, seguidos por el citado recurrente contra TRANSMOL LOGISTICA S.L. y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1134-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1134-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.