Sentencia Social Nº 1343/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1343-2013

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 4 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 900-13, interpuesto por la empresa 'ANTONIO ZAMORA MORENO' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 26 de febrero de 2013 , en autos núm. 557-11. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa 'ANTONIO ZAMORA MORENO', sobre Seguridad Social, contra D. Florentino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor, declarándose la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral sufrido el día 22-01-2010 por el trabajador codemandado, confirmando la resolución administrativa impugnada de fecha 20-06-2011.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Florentino , nacido el NUM000 -71, con DNI nº NUM001 , y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestaba sus servicios retribuidos, desde el 30-08-2005, como peón de transporte y descargador para la empresa actora ANTONIO ZAMORA MORENO, dedicada al comercio al por mayor de bebidas. En fecha 22- 01-10, sufrió un accidente de trabajo, en el colegio público Virgen del Carmen de Alcaudete, cuando tras recoger unos tablones de aglomerado, enviado por el empresario, procedía a trasladarlos al centro de trabajo de la empresa.

SEGUNDO.- El referido accidente se produjo del siguiente modo: El trabajador, ayudado por el conserje del colegio, procedió a retirar los tablones para cargarlos en el camión, los cuales se encontraban apoyados en la pared, y al sacar los que estaban debajo, que eran los que se tenia que llevar, debido al peso de los tablones que estaban encima, siendo éstos de mayor tamaño, el trabajador tuvo que soltarlos e intento retirarse, no consiguiéndolo al resbalar, cayendo los tablones sobre su pierna izquierda.

TERCERO.- A consecuencia de dicho accidente, el trabajador sufrió lesiones calificadas como graves (fractura abierta de tibia y peroné), quedándole secuelas consistentes en limitación a la movilidad del tobillo, por las que se le reconoció una prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en fecha 06-10-11 (doc.nº 2 ramo de prueba demandada).

CUARTO.- Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción nº NUM003 , considerando infracción grave al vulnerar, la empresa, lo dispuesto en los arts. 4.2 d ) y 19 ET , proponiendo sanción en su grado mínimo.

QUINTO.- Asimismo, la Inspección de Trabajo instó al INSS mediante oficio de 18-06-10 la apertura de expediente de responsabilidad empresarial, incoándose con el nº 2010/043, en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 20-06-11, por la que se declaró la responsabilidad de la empresa Antonio Zamora Moreno, por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo.

SEXTO.- Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló reclamación previa el día 13-07-10, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 17-07-11, interponiéndose la demanda que nos ocupa el 23-08-11.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa 'ANTONIO ZAMORA MORENO', recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual desestima la pretensión de la parte actora, se alza mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad del art. 193.a LRJS a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento procesal en el que se ha cometido la infracción de normas procesales y garantías del procedimiento causantes de indefensión. Otro motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS , en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia. Finalmente, otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantivas, concretamente art. 123 de la LGSS , así como la jurisprudencia que se cita, por entender que el deber de seguridad corresponde fundamentalmente a la empresa, pero no exime a los trabajadores de asumir las obligaciones concretas que se ha obviado, en este caso, por el lesionado y que le eran exigibles, debiéndose en consecuencia anular el recargo de 40% impuesto o en todo caso rebajarlo al 30%. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante la infracción el artículo 97.2 de la LRJS y 218.2 LEC , 24 de la Constitución , 248.2 LOPJ y arts. 225 y 227 LEC por entender que en la sentencia se recurre tiene insuficiencia fáctica y falta de motivación jurídica suficiente.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: -infracción de normas o garantías del procedimiento. -existencia de indefensión. -protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otra parte, el artículo 97 (a efectos de interpretación jurisprudencial, coincidente con el actual de la LRJS) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que en la sentencia, el magistrado 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados'; y este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el magistrado 'a quo' está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal 'ad quem' pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ). Y si aquel magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 , y 15 de julio de 1983 , entre otras.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que el actor por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere que incluyen conceptos predeterminantes del fallo que no es válida su inclusión dentro del relato de hechos probados. Por lo tanto no se ha producido la indefensión alegada a efectos de producir la nulidad de actuaciones, desestimándose, en consecuencia el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente el hecho probado primero para que a partir del primer punto y seguido se le dé la siguiente redacción alternativa: 'En fecha 22.1.2010 D. Jesus Miguel ordenó al trabajador D. Florentino que se acercara a la Empresa Alvic, situada en la acera de enfrente del Centro de trabajo de la empresa, para coger unos tableros de aglomerado y el trabajador, sin conocimiento del empresario, se dirigió a un lugar distinto, en concreto un Colegio de la Localidad de Alcaudete, donde ocurrió el accidente' . Igualmente para que al hecho probado segundo se le dé la siguiente redacción alternativa: 'El referido accidente se produjo del siguiente modo: El trabajador llamó al Conserje del colegio para comprobar si podía dejarle unos tableros, y ello sin que el Empresario se hubiera puesto en contacto con el citado Conserje, y una vez en el lugar ayudado por el Conserje del Colegio, el cual advirtió de que no hiciera tonterías porque estaba medio de broma mientras sujetaba los tableros, procedió a retirar los tablones para cargarlos en el camión, los cuales se encontraban apoyados en la pared, y al sacar los que estaban debajo, que eran los que tenía que llevar, debido al peso de los tablones que estaban encima, siendo éstos de mayor tamaño, el trabajador tuvo que soltarlos e intentó retirarse, no consiguiéndolo al resbalar, cayendo los tablones sobre su pierna izquierda. El trabajador llevaba como medidas de seguridad guantes y botas con punta de hierro'. También para que se incluya un nuevo hecho probado cuya redacción sería la siguiente: 'Séptimo.- En la fecha del accidente la Empresa tenía confeccionados el Plan de Prevención de riesgos Laborales, la Evaluación de Riesgos, la Planificación de la acción Preventiva y el Plan de Emergencia y Autoprotección de la Empresa'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Respecto del hecho probado primero no procede su modificación ya que se basa en prueba testifical, prueba ésta no hábil para proceder a la revisión de los hechos declarados probados, porque como dice el recurrente, se basa en el documento consistente en la declaración de las personas que se citan, siendo así por lo tanto su naturaleza la de testifical. Respecto del hecho probado segundo, tampoco procede la misma por el mismo motivo, concretamente las declaraciones del Conserje. Sin embargo respecto del hecho probado séptimo si procede su adición ya que de la prueba documental que se cita se desprende la realidad de los hechos, debiendo de quedar constancia en el relato de hechos probados. Se estima el motivo del recurso parcialmente, sólo en lo que se refiere a la adición del hecho probado séptimo.

CUARTO.-Al amparo del apartado 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente del art. 123 de la LGSS así como la jurisprudencia que se cita, por entender que el deber de seguridad corresponde fundamentalmente a la empresa, pero no exime a los trabajadores de asumir las obligaciones concretas que se ha obviado, en este caso, por el lesionado y que le eran exigibles, debiéndose en consecuencia anular el recargo de 40% impuesto o en todo caso rebajarlo al 30%.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

Ciertamente el empresario tenia confeccionado un Plan de Prevención, y evaluación de riesgos y un plan de emergencias, pero si bien ciertamente es necesario que estos planes se lleven a la práctica mediante medidas concretas que hagan que los riesgos sean aminorados o eliminados, en este sentido, según el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiestos que el accidente se produjo cuando 'el trabajador ayudado por el conserje del colegio, procedió a retirar los tablones para cargarlos en el camión, los cuales se encontraban apoyados en la pared, y al sacar los que estaban debajo que eran los que se tenia que llevar, debido al peso de los tablones que estaban encima, siendo estos de mayor tamaño, el trabajador tuvo que soltarlos e intentó retirarse, no consiguiéndolo al resbalar, cayendo los tablones sobre su pierna izquierda' ciertamente las previsión de soluciones técnicas a las que hace referencia el Acta de la Inspección son precisamente sujetar de modo fijo los tablones sobre todo aquellos que no iban a llevarse o la de poner en otro lugar en primer lugar aquellos tablones que eran innecesarios trasportar, a mayor abundamiento si el trabajador resbaló se debió precisamente por no llevar calzado adecuado al pavimento. Precisamente los tablones no sujetos determinaron como consecuencia de la caída del trabajador que los mismos le cayeran encima provocándole la lesión de fractura de tibia y peroné.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Sin embargo en atención a las circunstancias de la infracción de la medida de prevención no adaptada por la empresa, así como la conducta del trabajador y cómo ocurrió el accidente, es necesario analizar la graduación del recargo señalado al efecto en la resolución que se impugna, a tenor de lo prevenido por el artículo 49 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la sanción correspondiente a las infracciones empresariales por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene tienen los distintos grados de mínimo, medio y máximo, que vienen determinados por las varias circunstancias que el precepto refiere, calificando las sanciones correspondientes en leves, graves y muy graves, es claro que si conforme la doctrina de unificación anteriormente apuntada, la determinación judicial de la gravedad para la fijación del tanto por ciento a de establecerse teniendo en cuenta esas mismas circunstancias de peligrosidad, carácter permanente o transitorio de los riesgos, gravedad del daño originado, número de trabajadores afectados, etcétera, etcétera, que con referencia al caso enjuiciado y habida cuenta de lo dicho anteriormente sobre la falta de mecanismos de sujeción de los tablones, así como las lesiones que sufrió como consecuencia del accidente, por lo que se ha tenido en cuenta dicha proporcionalidad en la sanción y partiendo de los apuntados límites mínimo y máximo a que alude el precepto legal, lo acomodado a tal calificación es la de fijar dicho porcentaje en el 30%. En consecuencia se estima el motivo del recurso parcialmente en cuanto a la petición subsidiaria de aminoración del porcentaje del recargo impuesto a la demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la empresa 'ANTONIO ZAMORA MORENO', en su petición subsidiaria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 26 de febrero de 2013 , en autos nº 557-11, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra D. Florentino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, sólo y exclusivamente en cuanto al porcentaje del recargo que será del 30% de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral sufrido el día 22-01-2010 por el trabajador codemandado .

Asimismo, se decreta la devolución a la parte recurrente de depósitos y consignaciones que efectuó como requisito previo a la interposición del presente recurso de suplicación .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.