Sentencia Social Nº 1344/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 1344/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Horacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ, de 20 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por el ahora también recurrentefrente a OPACUA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -D. Horacio ha venido prestando servicios para la empresa OPACUA S.A con una antigüedad de 4 de Febrero de 1992 , categoría profesional de topógrafo y un salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 109,85 Euros.

SEGUNDO. -La empresa OPACUA S.A entregó al actor una carta el día 21 de Junio de 2013 con el siguiente contenido:

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente, la Dirección de esta Empresa, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c), en relación con el artículo 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores , le notifica su decisión de extinguir por causas objetivas, con efectos del día 21 de Junio de 2013, la relación laboral mantenida con usted, al concurrir las causas previstas en el citado artículo y que a continuación se detallan:

Concurrencia de CAUSAS ECONOMICAS y PRODUCTIVAS, que se concretan fundamentalmente en las pérdidas actuales de la empresa en relación a obra civil y la falta de obras a ejecutar.

Pasamos a exponer a continuación, de manera concisa, las causas citadas, no sin antes, expresarle la disposición de esta Dirección para atender cuantas aclaraciones o explicaciones precise y para facilitarle el acceso a los documentos que considere necesarios para comprobar la realidad de las mismas.

En el momento actual y debido a la crisis económica general en la que nos encontramos, la empresa está atravesando una situación crítica, motivada fundamentalmente por las pérdidas generadas en las obras contratadas con la administración y falta de cartera de contratos con la misma, estando obligados a la toma de decisiones que permitan adaptarmos, de forma eficaz, a la realidad del mercado en cada momento, disminuyendo en la medida de lo posible de los gastos para ajustarlos a los ingresos.

La restricción del crédito, los elevados niveles de endeudamiento y la falta de liquidez han extendido la desconfianza entre las empresas y los consumidores acelerando la reducción del crecimiento económico.

El retroceso de la confianza económica ha impactado con fuerza en la economía española reduciendo drásticamente el consumo (especialmente en los bienes duraderos como vivienda y automóviles), hundiendo las expectativas empresariales a corto plazo.

La situación a la que se hace referencia viene motivada por la negativa evolución de la economía mundial, persistencia en la recesión de nuestra economía y en nuestro caso concreto por la caída de las ventas en el sector de la construcción.

La empresa en la que usted presta sus servicios se dedica a la promoción, construcción y edificación de viviendas, así como de la ejecución de obras civiles y contratos de obras con la administración, sector que ha sufrido una caída en picado, estando en la actualidad prácticamente paralizado.

La construcción de nuevas viviendas ha descendiendo drásticamente en los últimos años y ello ha provocado que muchos constructores hayan tenido que cerrar como consecuencia de no tener actividad laboral que realizar. A esto se ha unido un elevado endeudamiento de las entidades financieras que ha provocado una restricción del crédito a particulares y empresas. Todo ello afecta indudablemente a las entidades de crédito que en España tenían una mayor exposición al sector del ladrillo y como resultado de ello, la morosidad crediticia se ha incrementado considerablemente.

La firma de hipotecas en España tuvo su máximo en el año 2006, desde entonces su caída ha sido continuada. En 2012 se firmaron 274.715 créditos para la compra de una vivienda, el nivel más bajo desde que estalló la burbuja inmobiliaria en 2007. La caída es del 32,74% en 2012 respecto a 2011.

Perspectivas Negativas para el año 2013: La crisis del sector de la construcción en España está lejos de mejorar. Es más. las previsiones apuntan a un empeoramiento. Así lo recoge el informe Euroconstruct que ha revisado a la baja sus estimaciones sobre el sector en Europa. Además, España será el país que sufrirá el mayor desplome de la actividad con una caída del 23% en 2013.

Las variables poblacionales y ocupacionales inciden radicalmente en la demanda de vivienda. La disminución del número de habitantes (por la disminución de la inmigración, el aumento de la emigración y la caída de la natalidad) reduce de manera significativa de la demanda de vivienda. El aumento de desempleo anula las expectativas de emancipación o cambio de vivienda de las generaciones jóvenes o maduras. El mercado inmobiliario se resiente ante la ruptura de estos tradicionales clientes.

Asimismo el recorte presupuestario en instituciones públicas ha sido muy significativo y se prevé que en el año 2013 será más acusado, no adjudicando obras en el momento actual por la falta de presupuesto.

El sector seguirá cayendo hasta 2014 y encadenará siete años consecutivos a la baja.

Según Nota de prensa:

04-02-13 El Diario Vasco: 'La licitación de concesiones de obras en Euskadi cayó un 94,8 por ciento en 2012, al pasar de los más de 1.407 millones de 2011 a los 72,5 del pasado año.'

Opacua, S.A. realiza dos actividades totalmente diferenciadas, una de ellas es la ejecución de trabajos en construcción de edificación de viviendas y la otra es la ejecución de obra pública.

En cuanto a la ejecución de obra pública, tal y como se ha comentado anteriormente, la misma ha caído en picado, toda vez los recortes presupuestarios en instituciones públicas han sido muy acusados, no adjudicando ninguna obra en la actualidad por falta de presupuesto.

La situación de la empresa en cuanto a la ejecución de obra pública es la siguiente, detallándose a continuación las contrataciones realizadas en los años 2010,2011 y 2012:

(Tabla que consta en la página 76 de los autos dándose por reproducido.)

Seguidamente, se relacionan las obras públicas realizadas en los últimos años, detallando los ingresos y gastos habidos en cada obra:

(Tablas que constan en las páginas 76 y 77 de los autos dándose por reproducidas.)

De los cuadros anteriores se desprende que durante el año 2012 y 2013, en la ejecución de obra pública, los gastos han sido muy superiores a los ingresos derivados de la ejecución de dichas obras, situación que esta entidad no puede seguir asumiendo.

Las obras detalladas en el cuadro anterior correspondiente a 2013, se corresponde a trabajos contratados en años anteriores, estando pendiente de finalizar los trabajos con UTE Estación Autobuses cuya facturación será 40.000 Euros.

Con lo cual a la finalización de dichos trabajo, la ejecución de obra pública será nula, no teniendo ninguna obra que ejecutar, ni previsión de la misma ni a corto ni a largo plazo, ya que las contrataciones de obras públicas se realizan con bastante antelación.

Respecto a la promoción, construcción y edificación de viviendas la situación de la empresa es la siguiente:

En el año 2012 la empresa entregó las promociones de viviendas que a continuación se relacionan, viviendas que se habían ejecutado en los tres años anteriores, años en los cuales los gastos que se ha tenido que soportar la empresa son cuantiosos y han sido superiores a los ingresos, siendo a la entrega de las viviendas (año 2012) cuando se ha abonado el importe principal de la vivienda por parte de los compradores:

2012

38 Viviendas en Zabalgana

36 Viviendas en Zubabide

10 Chalets en Aretxabaleta

6 Chalets en ZabalganaEn la actualidad (año 2013), la facturación de la empresa en cuanto a la edificación de viviendas es nula, estando vigentes las siguientes promociones de viviendas:

2013

12 Viviendas en Zabalgana. Ejecución 50%. A entregar en Septiembre 2013

15 Viviendas en Salburua. Promoción que se ejecutará si se realizan los correspondiente precontratos.

En cuanto a la edificación de 12 Viviendas en Zabalgana, cuya ejecución se encuentra al 50% y la previsión de entrega de las mismas es en Septiembre de 2013, los gastos que se encuentran pendientes de asumir por la empresa antes de la entrega de la vivienda cuando el propietario abone a esta entidad la cantidad pendiente de pago por la adquisición de la misma.

En cuanto a la edificación de 15 Viviendas en Salburua, dicha promoción se ejecutará si se realizan los correspondientes precontratos y, en el caso de su ejecución, los gastos que tendrá que soportar la empresa ascenderán a 2.100.000 Euros incrementado en 736.000 euros del terreno, gastos que tendrá que asumir la empresa en los dieciocho meses siguientes al inicio de la ejecución, ya que durante esos meses no se producirá ningún ingreso por dicha edificación.

Asimismo se ha producido una disminución de ventas en los últimos tres meses consecutivos, comparados con el mismo periodo del año anterior, tal y como a continuación se refleja:

201120122013Noviembre-Diciembre-Enero4.042.999,24 €2.572.828,42 €Febrero-Marzo- Abril1.620.705,68 €1.079.839,81 €

De las cifras anteriormente expuestas, se desprende la tendencia a descenso en nuestra facturación, suponiendo la disminución de ventas de los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2013 con respecto al mismo periodo de 2012 en un 33.37%. Comparando los datos de los meses de Noviembre y Diciembre de 2012 y Enero de 2013 con el mismo periodo del año anterior, ha habido un descenso del 36,36%.

Hasta el año 2012 y debido a la bajada en picado sufrida en obra pública, las pérdidas que se ocasionaban en la ejecución de obra pública se iban compensando con los ingresos obtenidos en la edificación de viviendas, la situación de la empresa es crítica e insostenible, toda vez la actividad de la misma es nula debido a la falta de obras y proyectos a ejecutar, y según cuenta de pérdidas y ganancias provisional a fecha 31 de Mayo de 2013, la entidad arroja un resultado negativo de - 236.802,95 Euros, situación que de seguir en este línea supondrá una disminución significativa del patrimonio neto de la entidad.

La situación económica que estamos padeciendo y cuyos efectos se pueden ver en los resultados económicos de la entidad nos lleva a tomar decisiones de ajustes en aquellos capítulos directamente relacionados con la actividad, y siendo una de partidas más significativas los gastos de personal, se debe proceder a tomar las medidas oportunas ante la situación real de la empresa.

Las perspectivas económicas a futuro no auguran ninguna mejoría, por lo que se prevén caídas en las cifras de facturación y pérdidas continuadas, situación que no se puede seguir soportando por esta empresa.

Usted presta sus servicios en la empresa como topógrafo realizando los trabajos propios de su categoría profesional y debido a la falta de obras a ejecutar por la empresa, la falta de trabajo efectivo a realizar durante su jornada laboral es notable, inactividad que esta empresa no puede seguir soportando en la situación económica en que se encuentra, con lo cual no nos queda otra opción que proceder a la extinción de su relación laboral con esta empresa.

Por parte de la Dirección de la Empresa, se ha intentado por todos los medios mantener el nivel de empleo, no pudiendo en la actualidad mantener esta situación de inactividad, con lo cual ante la persistente generación de pérdidas, no teniendo visos de mejoría ni a corto ni a largo plazo, se hace necesaria la extinción de su relación laboral con esta empresa.

Por todo ello, habiéndose acreditado que la amortización de su puesto de trabajo constituye una necesidad objetiva para afrontar la actual situación económica negativa de la empresa, y para adecuar la plantilla a la demanda real de pedidos, reduciendo sus costes a través de una mejor organización de los recursos de la empresa, que posibilite la consecución del equilibrio económico de la misma y en mejora de la posición competitiva de la empresa y en una mejor adaptación a las exigencias de la demanda, la Dirección de la empresa, da por finalizada su relación laboral con Vd., con fecha de efectos de 21 de Junio de 2013, correspondiéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa en cuantía de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CENTIMOS (39.547,08€), manifestándole asimismo que de la cantidad anteriormente mencionada este empresa le debe abonar VEINTITRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (23.728,25 €), correspondiente a 12 días de salario por año de servicio en la empresa, más la cantidad que excede de los topes a abonar por el FOGASA, lo que equivale a OCHO MIL QUINIENTOS CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (8.505,69€), resultando un total de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (32.233,94 €), calculando la anterior indemnización teniendo en cuenta un salario diario de 109,85 Euros y la antigüedad de 04 de Febrero de 1992, mediante talón nominativo que a continuación se inserta:

(Talón que consta en el folio 81 de los autos dándose por reproducido)

Asimismo, tal y como establece el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , el Fondo de Garantía Salarial deberá abonar una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, con los límites señalados para la base de cálculo de la indemnización previstos en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente, adjuntamos copia del recibo salarial del mes de Junio de 2013 por importe de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS (1.491€) que se pone a su disposición en este mismo acto mediante talón y documento de liquidación y finiquito, en el que se concretan los distintos conceptos salariales y extrasalariales devengados por Vd. a día de hoy y cuyo importe asciende a CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA CENTIMOS (4.469,70€) cuantía que, asimismo, se pone a su disposición en este acto mediante talón.

Adjuntamos a esta comunicación balance y cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de Mayo de 2013.

En cuanto al plazo de preaviso de 15 días que establece aquella norma para la extinción del contrato, le significamos que hemos decidido que la extinción lo sea con efectos de la misma fecha que se indica en el encabezamiento de este escrito que coincide con la de su comunicación, adeudándole por tanto los salarios correspondientes a dicho período.

Por lo que, con el ruego de que acuse recibo de este escrito, extendido en diez folios de papel común, por una sola cara, le saluda atentamente.

Dándose por reproducida la carta que obra en los folios de 73 al 82 de los autos.

TERCERO. - La empresa OPACUA S.A se dedica a la construcción habiendo obtenido en el año 2010, 2011 y 2012 las obras públicas que se relacionan en el documento obrante al folio 116 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

En 2010 ascendió su montante a 2.856.244,57 Euros.

En 2011 a 1.699.158,46 Euros

En 2012 a 1.254.776,33 Euros.

CUARTO. - A fecha 31 de Mayo de 2013 la empresa había incurrido en unas pérdidas de ¿ 236.802,95 Euros ascendiendo las pérdidas a fecha 31 de Agosto de 2013 a ¿ 430.275,33 Euros.

QUINTO. - La evolución del as ventas en los últimos meses ha sido la siguiente en comparación con los mismos períodos de años anteriores :

201120122013Noviembre- Diciembre- Enero 4.042.999,24 Euros2.572.828,42 Euros Febrero- Marzo- Abril 1.620.705,68 Euros1.079.839,81 Euros

SEXTO. - En la fecha en que se produjo el despido del actor la empresa despidió a otros cuatro trabajadores habiendo procedido a la readmisión de tres de ellos que ostentan la categoría profesional de oficial de 1ª, en el acto de conciliación celebrado señalando que se había adjudicado a la empresa la obra de BAI ( Brigadas de Acción inmediata), necesitando para esa obra a los tres trabajadores readmitidos con efectos de 1 de Agosto de 2013.

SÉPTIMO. - Una UTE conformada por OPACUA S.A y otra empresa resultó adjudicataria de las obras de la estación de autobuses de Vitoira el día 1 de Noviembre de 2012 estando prevista la fecha de terminación de dichas obras para el verano de 2014 .

OCTAVO. -Por parte de la empresa se ha abonado al actor la indemnización consignada en la carta de despido que asciende a un total de 32.233,94 Euros .

NOVENO. - El actor no es ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DÉCIMO. - Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 31 de Julio de 2013 , concluyendo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMO la demanda en materia de despido formulada por D. Horacio contra la empresa OPACUA S.A y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 21 de Junio de 2013 , debiendo las partes pasar por esta declaración y absuelvo a la empresa demandada OPACUA S.A de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Opacua SA (Opacua).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 23 de mayo de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora desestima la demanda en la que se impugnaba el despido objetivo por causas económicas y productivas llevado a cabo por la mercantil OPACUA SA el 21.6.13, declarándolo procedente al concluir que concurren las causas económicas y productivas invocadas para sustentarlo.

La decisión judicial considera acreditada la situación económica negativa de la empresa dadas las importantes pérdidas constatadas con un descenso muy significativo de las obras adjudicadas sin nuevas adjudicaciones de obras a la fecha del despido, por lo que aprecia la coherencia y justificación de la decisión extintiva de amortizar el puesto de trabajo del demandante, máxime cuando a la fecha del despido se constata claramente el descenso de las obras en curso y encomendadas, y siendo topógrafo el actor es evidente que la disminución del trabajo en las obras justifica la adopción de la medida.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de OPACUA SA, mercantil que reproduce en el escrito de impugnación la excepción de caducidad de la acción de despido que la sentencia ha descartado, e introduce por vez primera como objeción a la pretensión el valor liberatorio del finiquito que refiere firmado por el demandante.

SEGUNDO.-De modo previo nos vamos a pronunciar sobre estas dos cuestiones suscitadas por la empresa en el escrito impugnando el recurso, cuyo planteamiento y examen por la Sala apoya en STS de 17.12.13, rcud 5094/2013 .

La Sala Cuarta en dicha sentencia a propósito de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del art.197 LRJS debe concluirse que 'En el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.'

Conclusión que obtiene del tenor literal del precepto, que no establece que en la impugnación del recurso se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada pues de acuerdo con los arts.202 y 203 LRJS que regulan los efectos de la estimación del recurso, se contempla única y exclusivamente el recurso y no su impugnación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte, conclusión que también ampara en el art.211 LRJS .

Añade la Sala Cuarta que si se admitiera que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario cuando la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts.229 y 230 LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

En este supuesto la impugnante no acude al trámite del art.197 LRJS por lo que ni siquiera sería factible considerar ambas cuestiones dado que la parte actora no ha podido alegar nada en sede de recurso, generándole evidente indefensión; ello es así de forma clara en orden al valor liberatorio del documento de finiquito que aduce ahora de forma novedosa (del que por lo demás nada consta en sentencia, ni se intenta insertar por la vía procesal adecuada, art.193 b) LRJS ), planteamiento que no es factible por la vía del art.197 LRJS ni por ninguna otra dada la condición de recurso extraordinario que tiene el recurso de suplicación, descartando la doctrina jurisprudencial la posibilidad de introducción de cuestiones nuevas en suplicación laboral ( STS 4.10.07 y 26.9.01 , recursos 5404/2005 y 4847/2000 ).

La excepción de caducidad de la acción despido se planteó en la instancia, y por tanto si es posible reproducirla en esta sede vía art.197 LRJS (a la que no acude la impugnante); en todo caso la Sala asume la forma de cómputo de tal plazo efectuada por la Magistrada en sentencia, por lo que tampoco prosperaría al no haber caducado el plazo para el ejercicio de la acción.

TERCERO.-El primero de los motivos sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a 'la revisión del hecho probado tercero del fundamento de derecho de la sentencia', razonando que resulta trascendente para la decisión tomada 'concretamente en cuanto a la prueba documental presentada, poniendo de manifiesto el error de la misma en cuanto no es clara ni evidente'.

Reforma abocada al fracaso tanto porque en puridad se desconoce qué es lo que se pretende variar, como por la ausencia de todo requisito para el éxito de la misma, y ello siempre partiendo de que se trate de un dato factico el que se pretende cambiar y que no estemos ante la valoración judicial de la prueba documental, aspecto que no queda en absoluto claro.

CUARTO.-La censura jurídica, amparada en la letra c) del art.193 LRJS , se contiene en el segundo y último motivo impugnatorio, denunciando la infracción de los arts.51.1 y 52 c) ET y art.90 LRJS en relación con los arts.317 y siguientes de la LEC .

Como objeta la empresa en el escrito de impugnación, no es posible considerar los preceptos que menciona de la LRJS y LEC relativos a la prueba documental centrándose nuestro examen en los arts.51 y 52 c) ET , a la luz de los hechos reflejados en sentencia y de los argumentos desplegados en el recurso para defender su vulneración.

El recurrente rechaza que existen pérdidas económicas puesto que no se identifican ni concretan las mismas, ni son documentos auditados, ni existe un informe de auditoría que los ratifique, tratándose de documental de escaso valor probatorio, alegando que tampoco se demuestra la situación real de la empresa por las declaraciones de IVA, pues no muestran la reducción considerable de la base imponible del impuesto, ni constan cambios en las causas productivas que demuestren la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor, aspecto que vincula con la readmisión de tres trabajadores que fueron despedidos a la par que el demandante pero que fueron readmitidos y, sin embargo, el actor no ha sido readmitido cuando resulta imprescindible por ser topógrafo.

El motivo concluye mencionando sentencias de otras Salas de lo Social en orden a los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la extinción al amparo del art.52 c) ET por causas económicas y productivas, citando también doctrina de la Sala Cuarta (previa a la reforma de los preceptos que sustentan el recurso operada por la Ley 3/2012 de 7 de julio).

Hemos de partir, como hemos anticipado, de los datos reflejados en sentencia; en la misma se recoge que la demandada se dedica a la construcción, habiendo obtenido en los años 2010, 2011 y 2012 las obras públicas que constan en el documento que señala (folio 116 de las actuaciones), con claro descenso del montante de obras desde 2010 a 2012 (en 2012 menos de la mitad de lo que presentó en 2010, hecho probado tercero). El 31.5.13, las pérdidas de la empresa ascendían a 236.802 euros, y a 31.8.13 a 430.275 euros, con una evolución de ventas claramente a la baja desde 2011 (hecho probado quinto), teniendo en 2013 un volumen de actividad que supone de la cuarta parte del que alcanzó en 2011.

La empresa de forma simultánea al despido del actor despidió a otros trabajadores, readmitiendo a tres de ellos (oficiales de 1ª) en el acto de conciliación, readmisión motivada por la adjudicación de la obra de BAI (Brigadas de Acción inmediata del Ayuntamiento de Vitoria), precisándose mano de obra, trabajadores que fueron readmitidos con efectos de 1.8.13. La demandada conformó el 1.11.12 una UTE con otra mercantil para las obras de la estación de autobuses de Vitoria, que tiene fecha prevista de terminación el verano de 2014.

Sin perder de vista estos datos corresponde a la Sala ¿y previamente al órgano de instancia que ha considerado los mismos elementos fácticos- efectuar el control judicial sobre la medida extintiva adoptada, que se identifica con la conexión de funcionalidad en el sentido de comprobar que concurre la causa o invocada y que la extinción resulta medida adecuada para hacerla frente.

Pues bien, consideramos que no concurren las causas económicas, la situación económica negativa dado que constan pérdidas económicas pero limitadas a los cinco meses anteriores al despido (los datos que obran en sentencia obtenidos a 31.5.13 ).

Es criterio de esta Sala sobre esta cuestión que no puede considerarse que concurran causas económicas si las pérdidas son meramente coyunturales puesto que deben tener entidad y ser actuales, significativas en el contexto de la empresa. En sentencia de 12.11.13, rec.1851/13 , expresábamos las razones para acoger esta lectura de las causas económicas y su apreciación que, fundamentalmente descansa, en la exigencia legal y reglamentaria a la hora de acreditar los despidos colectivos (cuyo tipo legal es el mismo que el de los despidos efectuados al amparo del art.52c) ET ) de la documentación que ha de presentar la empresa para acreditar la causa económica, exigiéndose la aportación de cuentas de los dos últimos ejercicios (al margen del supuesto legal de pérdidas previstas para el que la norma reglamentaria señala cómo ha de acreditarse), exigencia que remite al carácter actual y no coyuntural de las pérdidas (la exigencia de las cuentas del penúltimo ejercicio anterior al año del despido colectivo no tiene sentido si únicamente importase comprobar la existencia de pérdidas del último año), considerando que la necesidad de aportar también en esos despidos la memoria del ejercicio y el informe de gestión de esos años se vincula con la necesidad de conocer la explicación de los resultados del año a fin de poder conocer la causa que las motiva y valorar, con ello, si es previsible o no que subsistan, requerimientos reglamentarias que operan también bajo la Ley 3/2012, dada la redacción del reglamento aprobado por R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

Son las causas productivas las que justifican el despido del demandante al demostrarse -también en un contexto de pérdidas económicas en 2013- el descenso continuado y muy significativo de las ventas desde 2011, con un volumen de obra pública adjudicada en claro y muy notorio descenso desde 2010 (hechos probados tercero y quinto) que son muestra del descenso de actividad en el mercado de la empresa.

Concurren las causas productivas y no obsta a su apreciación y suficiencia para justificar la extinción del contrato del actor que se haya readmitido a tres de los trabajadores que fueron despedidos con él puesto que la obra adjudicada (Brigada de Acción Inmediata), se trata de una tarea para el Ayuntamiento de Vitoria llevada a cabo por trabajadores sin especial cualificación, y por sus características ningún topógrafo dado que no intervienen en las funciones ejecutadas (las brigadas de acción inmediata arreglan los desperfectos de las calles de la localidad, fundamentalmente sus aceras y calzadas, conforme a las peticiones de los propios ciudadanos dirigidas al Ayuntamiento), no pudiendo exigirse a la empresa a fin de considerar justificada la medida extintiva que explique u ofrezca más datos sobre la razón por la que es despedido el actor, su elección y no la de otros trabajadores, cuando constan las causas invocadas para ello y la conexión de funcionalidad entre las mismas y el cese de un topógrafo en una empresa dedicada a la construcción de viviendas y a la obra pública, acreditándose sobradamente la disminución del volumen de actividad que explica que resulte prescindible un puesto de trabajo como el del actor al traducirse, esa disminución de actividad, inexorablemente en el descenso del volumen de trabajo del topógrafo.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida no ha quebrantado los preceptos jurídicos que se erigen en sustento del recurso procediendo previa desestimación del mismo, su confirmación.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictada el 20-01-14 , en los autos nº 713/13, seguidos por el citado recurrunte contra OPACUA S.A. y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en el Recurso 1085/2014, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J ., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.-Comparto las razones que han dado lugar al rechazo de aquel motivo articulado por el trabajador y que pretendía modificar el relato fáctico; así como los a su vez articulados por la empleadora .De tal manera que doy por reproducidos tales razonamientos en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- Asimismo y ya desde un punto de vista jurídico, muestro mi aquiescencia con la apreciación de que la situación económica de la empresa y al momento del despido, no puede convalidar el mismo. La propia empleadora es consciente de la debilidad de esa propuesta, pues en su escrito de impugnación reitera que la sustancial, en este supuesto, es la causa productiva.

TERCERO.-En consecuencia, acto seguido explicaré porque a mi juicio no concurre tampoco la causa productiva, o mejor dicho los requisitos necesarias para avalarla.

No obstante y como cuestión previa , me veo obligado a aclarar teniendo en cuenta algunos de los argumentos empleados en la sentencia de la que discrepo, que el escrito impugnatorio de la empresa introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Por tanto, al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, destacaré cuando afirma que el actor no es topógrafo y por tanto carecía de ese título, aunque tampoco aclare a que se dedicaba; que estaba adscrito a la que denomina 'obra pública';que al momento del despido carecía de trabajo efectivo; sobre la naturaleza y contenido del trabajo de la obra llamada 'BAI',al igual que su repercusión económica ;las características contractuales de las viviendas de Zabalgana y Salburua; incluso las diferencias con la sentencia de instancia sobre el número de trabajadores despedidos junto con el Sr. Horacio , y los posteriormente readmitidos ¿cuatro frente a siete- .Partiremos exclusivamente y en consecuencia, del relato fáctico incorporado a la resolución de instancia, al igual que de los datos de hecho incluidos en su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

También veo necesario que es criterio mayoritario de la Sala, que para convalidar un despido objetivo, en este caso ya solo por causas productivas, es necesario que concurran tres requisitos. El primero es que se haya producido un cambio en los servicios que la empresa ofrece en el mercado; que tal extinción sea sometida a criterios de razonabilidad y los supere; y, finalmente, que se produzca una conexión de funcionalidad entre la decisión empresarial y la extinción del específico contrato de trabajo de que se trate.

CUARTO.-Tras esas precisiones, recordaré que el Sr. Horacio y en relación a las causas productivas, también niega su aplicabilidad. Destaca en ese sentido que hay obras en marcha, que no se prueba la reducción de clientes, ni el descenso en las ventas, que existe trabajo para él como demuestra la obra denominada BAI. Igualmente recuerda que un cese de estas características ha de someterse a criterios de razonabilidad, así como que ha de existir la necesaria conexión de funcionalidad.

A su vez, la empleadora alega en su escrito de impugnación que existe causa productiva que convalide el cese del trabajador, en tanto que no hay adjudicación de obra pública, y que los trabajadores adscritos a la misma, uno de ellos el actor, carecen de actividad y tampoco se espera que la tengan.

Es cierto y tal como se declara probado en la resolución de instancia, que la obra pública en esta empresa ha sufrido un importante descenso en cuanto a su rendimiento económico, si comparo el año 2010, con el de 2012, ambos inclusive; aunque desconozco los datos de los primeros cinco meses de 2013 al no figurar en sentencia. No obstante examinado el folio 116 y al que expresamente se remite el tercer ordinal, observamos que la obra pública a su vez reseñada en el séptimo hecho probado, no figura en las contrataciones de 2012 y pese a que se inició en dicho año; contradicción que habré de obviar, pues ninguno de los litigantes ha instado su modificación.

Pero también se ajusta a la realidad, que en ningún caso se demuestra que el actor estuviera adscrito de manera exclusiva a ese tipo de obra, ni, tampoco, que haya estado inactivo hasta el momento que se produjo el cese. De tal manera que el análisis de la incidencia de su despido habrá de imputarse a la empresa en su conjunto; es decir tanto a la obra pública, como a la privada.

QUINTO.-Es indudable que el descenso en la obra pública repercute en el conjunto empresarial. Así de alguna manera puede intuirse del quinto ordinal del relato fáctico, dado lo extraño de esos datos en cuanto a su desglose y exposición; pero, sobre todo, de cuando la Juzgadora de instancia ratifica el 'descenso progresivo de las ventas'en su fundamentación jurídica. Es decir, ha disminuido la actividad de Opacua en el mercado, ante la bajada de la demanda; visto lo cual podríamos asumir que se cumple el primero de los requisitos que expuse en el tercer fundamento de derecho

El segundo es si el despido del Sr. Horacio puede reputarse como razonable. En principio, podría serlo también el que se produzca de un trabajador dentro de ese descenso productivo y como forma de atenuar sus negativos efectos. No obstante, esta consideración valdría para cualquiera de los trabajadores de esta empresa, lo que comporta dudas. Mas si tengo en cuenta que otros que fueron despedidos en esas mismas circunstancias, les readmitieron casi de inmediato, concretamente en el acto de conciliación ¿sexto hecho probado-. Ello demuestra que el descenso era relativo desde el punto de vista laboral y curiosamente la obra que determina su readmisión es de carácter público, pues como reconoce Opacua era para el Ayuntamiento de Vitoria, y que por ende, añado, era presumible que estuviera ya prevista como contratable antes de su despido; teniendo en cuenta el retraso que opera en ese tipo de adjudicaciones

Vistas las dudas que se generan sobre la razonabilidad extintiva, es del todo punto imprescindible completarlo con lo que el propio actor denomina conexión de funcionalidad y que ha de existir y demostrarse en relación al porqué él ha de ser despedido y no otro trabajador diferente.

Llegados a este punto, veo necesario recordar la sentencia de 17-12-2013, rec. 2177/2013, de esta Sala , y que por lo que acto seguido trascribiré creo ser fiel seguidor de la doctrina allí contenida y no, por tanto, aquella de la que difiero.

A esos efectos dicha resolución recuerda que: '¿la comunicación de despido, en efecto, para nada alude a la conexión, relación o eficacia de la situación manifestada y acreditada por la empresa con la extinción o resolución del contrato de trabajo del demandante, pues se utilizan no solo alusiones de tipo genérico, sino tautológicas, en orden a que la situación económica implica la extinción, y ello, lo hemos apuntado, no es suficiente para que opere la resolución del art. 52 ET ¿' .Tampoco es posible : '¿suplir esta carencia por una actividad probatoria o discursiva dentro del juicio, como aporta la sentencia recurrida, pues ello introduce al trabajador en una grave indefensión¿'.Y continúa afirmando que: '¿Ello nos lleva a nuevas hipótesis, como son la determinación de los puestos o el puesto a extinguir, la razón o la causa de ello, su influencia respecto a la andadura empresarial y su producción, puesto que por la razón esgrimida en la carta pudieran suprimirse todos o ninguno de los puestos, y es precisamente la razonabilidad, funcionalidad, instrumentalización o causalidad de la causa la que implica la extinción, sin que sirva una mención imprecisa y genérica para que opere la extinción. En la anterior tesitura si bien la empresa puede elegir, efectivamente, así lo manifiesta en la comunicación de despido, el puesto o contrato a extinguir, ello no le exime de justificar su medida pues en otro caso pudiéramos incurrir en admisiones de arbitrariedades o en una conculcación del art. 1256 del Código Civil , que es impropio de la relación jurídica contractual que define el art. 1 ET , y de la causa que por remisión del art. 52 ET define el 51 del mismo texto¿'.

Pues bien ya desde ahora adelanto que no existe la necesaria conexión de funcionalidad, lo que unido a lo anterior, conlleva a la improcedencia del despido.

En ese orden de cosas, habría sido muy fácil de probar por parte de la empresa que el coste retributivo del actor era superior al de otros trabajadores y de ahí su elección; pero lo único que conocemos son sus retribuciones, pero no las de los demás, tan siquiera sus categorías profesionales. O que ya no era necesaria su actividad, porque había otro trabajador que podía suplirle y sin perjuicio de que el sustituto siguiera realizando su actividad habitual. O que en las obras que tenía contratadas, la actuación de un topógrafo era lo suficientemente innecesaria para que pudieran verse amortizadas sus tareas. Dicha falta de probanza se extiende a cualquier evento de lo acontecido; así, tan siquiera se demuestra el porqué no fue readmitido el actor y frente a los otros en los que se ha dejado su despido sin efecto; más si principio parece sencillo probar que para el BAI no era necesaria una persona de su cualificación.

SEXTO.-En consecuencia, habría que haber estimado la Suplicación y finalizar la sentencia de la siguiente manera:

La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que estimamosel Recurso de Suplicación formulado por la Federación Provincial de Sindicatos de la Unión de Trabajadores Libertarios de Álava, en nombre de su afiliado D. Horacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de 20 de enero de 2014 , dictada en el procedimiento 713/2013; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor el 21 de junio de 2013; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Opacua SA, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abone una indemnización que asciende a 104.081,78 euros y de la que podrá descontarse la ya entregada por la empleadora; extendiéndose dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 109,85 euros diarios y sin perjuicio de la obligatoria devolución de la indemnización abonada en su momento. Sin costas.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1085-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1085-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.