Sentencia SOCIAL Nº 1344/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160009613
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 704/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 668/2016
Recurrente: Virtudes
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1344/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 19 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Virtudes , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de agosto de 2016, doña Virtudes presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de «autónoma de empresa de ascensores», derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 668/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 16 de septiembre de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 19 de diciembre de ese año.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Virtudes frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 .64, se encuentra afiliado a la SS, con el número NUM001 por su profesión de propietaria de empresa de ascensores, en mayo de 2016 solicitó reconocimiento de IP, derivada de enfermedad común, siendo su base reguladora 512, 95 euros.



SEGUNDO.- La actora realiza las funciones propias de su categoría profesional.



TERCERO.- El 30.05.16 se emite Dictamen Propuesta que determina: Cuadro clínico: SD fibromialgia; SD antifosfolipido en seguimiento; hipertensión arterial con buen control; entesitis; trocanteritis y trastorno mixto ansioso depresivo.



CUARTO.- El equipo de valoraciones del INSS propone, la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



QUINTO.- Con fecha de 29.04.16 se resuelve por el INSS desestimar la solicitud de incapacidad permanente solicitada.



SEXTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: SD fibromialgia; SD antifosfolipido en seguimiento; hipertensión arterial con buen control; entesitis; trocanteritis y trastorno mixto ansioso depresivo.



QUINTO.- El 27 de diciembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 30 de abril de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de «autónoma de empresa de ascensores», por considerar que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, con apoyo en los documentos número 4, 7, 9 y 14 de su ramo de prueba, se añadan a las dolencias recogidas en el hecho probado sexto, las siguientes: «CERVICALGIA POSTRAUMATICA; LESIONES DISCOOTEOFITARIAS DESDE C3 A C7 CON HERNIA CENTRAL EN C6-C7; LUPUS ERITEMATOSO; DERRAME INTRAARTICULAR COXOFEMORAL BILATERAL; EPICONDILITIS.».

La modificación que se propone ha de ser parcialmente acogida a la vista del documento número 14, el informe del servicio de medicina interna de la Sanidad Pública, de enero de 2016 (folio 14), en lo relativo a la existencia del lupus eritematoso incompleto que se incluye en el juicio diagnóstico (principal) de dicho informe, así como respecto del derrame intraarticular (folio 14 vuelto). Sin negar que ese apartado del informe se remite a los antecedentes, en el que figuran numerosos padecimientos, su lectura pone de manifiesto que las alteraciones cervicales, también propugnadas, carecen de incidencia nerviosa o medular para incluirlas entre las dolencias más significativas a tomar en consideración en este trance.

Por tanto, el hecho probado sexto ha de quedar modificado en el sentido de incluir en el mismo tanto el lupus eritematoso incompleto como el derrame intraarticular coxofemoral bilateral.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad profesional o, subsidiariamente, la de «propietaria de empresa de ascensores».



CUARTO.- Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -tras la revisión acogida- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante una trabajadora de 52 años de edad en la fecha del hecho causante (mayo de 2016), que padecía síndrome de fibromialgia, síndorme antifosfolipido en seguimiento, hipertensión arterial con buen control, entesitis, trocanteritis, derrame intraarticular coxofemoral bilateral, lupus eritematoso incompleto y trastorno mixto ansioso depresivo.

Sobre la profesión de la trabajadora, cabe precisar que frente a la petición de la demanda, de «autónoma de empresa de ascensores», o del recurso, «propietaria de empresa de ascensores»; la sentencia de instancia afirma en el hecho primero que es ésta última, para, en la parte argumental, y en coherencia con lo resuelto, afirmar que es la de gerente de empresa de automoción al ser la que se fijó, con efecto de cosa juzgada efecto positivo en la sentencia de este Juzgado del año 2010, no habiendo prestado servicios la demandante desde dicha fecha.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia en atención especial al dictamen emitido por el EVI y el informe médico de síntesis, origen en lo esencial de la convicción probatoria expresada en los hechos probados ( art. 97.2 LPL ), del que se deprende que el estado patológico que presenta la actora no llega a adquirir la entidad suficiente como para que le sea reconocida, al menos por el momento.



SEXTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues el cuadro de dolencias, definitivamente conformado por haberse acogido el motivo de revisión fáctica, pone de manifiesto que doña Virtudes padece una serie de dolencias que la hacen ya un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Así, entre sus padecimientos, y según la Literatura Médica, está aquejada de una alteración de la coagulación con riesgo de trombosis (síndrome antifosfolípido), de una inflamación de los tendones en el punto de inserción en los huesos (entensistis), por no decir de un lupus eritematoso, esa enfermedad crónica en la que el sistema inmunitario del paciente ataca a diferentes órganos y tejidos, provocando daño e inflamación, y cuyo cortejo sintomatológico es el de cansancio, pérdida de peso, dolor e inflamación de las articulaciones y erupción en la piel de mejillas y nariz. Aquel informe del servicio de medicina interna de la Sanidad Pública, identificado a los efectos de la revisión, concluía indicando que la «paciente está muy afectada por el cuadro de fibromialgia y la pluripatología. Tiene dolor crónico mal controlado y a menudo entesistis tanto en el miembros superiores como inferiores» (folio 77 vuelto).

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución denegatoria de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por doña Virtudes , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 19 de diciembre de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 31 de mayo de 2016.

III.- Se declara a doña Virtudes en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de quinientos doce euros con noventa y cinco céntimos (512, 95 €), y con efectos económicos desde el 30 de mayo de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 070417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 070417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.