Sentencia SOCIAL Nº 1344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1223/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01344/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2015 0005936
Equipo/usuario: IMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001223 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000883 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Montserrat
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA
PRESIDENTE
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1344/18
En el Recurso de Suplicación número 1223/17, interpuesto por la representación legal de Dª Montserrat
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha diecisiete de
abril de dos mil diecisiete, en los autos número 883/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS
y TGSS.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que estimando la demanda formulada por la actora, Montserrat en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común debo declarar y declaro que la actora está afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 55% de una base reguladora de 529,16 euros, con efectos económicos desde el 22-9-15 y con cargo a la TGSS.



SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO: La actora nacida el NUM000 -1966, está incluida en el régimen general de la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM001 , y su última profesión es la de peón de ayuntamiento.



SEGUNDO: En resolución del INSS de 23-9-15 se denegó la situación de cualquier grado de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO: Con carácter previo al dictado de aquella resolución, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22-9-15, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente de la parte solicitante, determinó en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: artrodesis L4-S1 mayo 2015, espondilolistesis y discopatía. Hipotiroidismo.

Trastorno ansiedad. Hipoacusia. Cervicoartrosis, artrosis manos/rodillas, tendinitis calcificante SE e IE de HD. Como limitaciones funcionales y orgánicas se recogía artrodesis L4-L5 mayo 2015 con mal evolución actual. Movilización dolorosa con schober 2.5/5, no signos radiculopatía relevante. Leve restricción BA cervical y de hombro derecho. Adecuado nivel conversacional. No alteraciones psicopatológicas relevantes. Resto locomotor con BA normales.



CUARTO: Contra la mencionada resolución del INSS la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO: La actora tiene reconocida un grado 2 de la dependencia por resolución de la Consejería de Bienestar y Asuntos Sociales de fecha 16-3-16.



SEXTO: Que la base reguladora de la actora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta, total y parcial por enfermedad común asciende a 529,16 euros. En cuanto a la gran invalidez por enfermedad común, el complemento es de 569,97 euros.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se hace constar que, por traslado del Magistrado D. ISIDRO MARIA NO SAIZ DE MARCO, y de conformidad con el artículo 261 de la LOPJ, dicho magistrado 'votó en Sala y no pudo firmar'.



SEGUNDO. - Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación dicha parte, mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. Los dos primeros, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS, para revisar hechos probados; y los dos últimos, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



TERCERO. - Los dos primeros motivos tienen por objeto la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida para añadir dos nuevos ordinales del siguiente tenor literal: 'SÉPTIMO: La actora padece un cuadro de dolor crónico severo' (motivo primero); y 'OCTAVO: La actora precisa ayuda para vestirse, calzarse y asearse' (motivo segundo).

Dar respuesta a estos dos motivos de revisión fáctica requiere recordar la tantas veces reiterada regulación normativa y jurisprudencia sobre la cuestión, seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-,o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos ( Ss. TS entre otras muchas, 11 de junio de 1993; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995; 2 y 11 de noviembre de 1998; 2 de febrero de 2000; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003).

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003; 6 de julio de 2004; 20 de junio de 2006; o 9 de abril y 7 de julio de 2014; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.



CUARTO. - Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, no puede prosperar ninguna de las pretensiones de revisión fáctica objeto de los motivos primero y segundo del recurso.

Se desestima la adición de un nuevo hecho probado (sería el ordinal séptimo), porque la ratificación en juicio del informe pericial escrito por el doctor Geronimo sobre el que se sostiene tal pretensión, si bien es verdad que dicho perito médico constató que la actora padece un dolor crónico severo, se ha de hacer ver que la afirmación de que '... no puede realizar tareas trascendentes en el mercado laboral actual...', resulta absolutamente insuficiente para modificar el fallo de la sentencia en el sentido de reconocer el grado de incapacidad permanente absoluta que pretende posteriormente en el motivo cuarto del recurso, supuesto que aun admitiendo el valor incapacitante del dolor debe recordarse que ha de resultar acreditado no tanto el dolor como las consecuencias incapacitante del mismo ( Ss. TS 31 mayo 90; 10 abril, 30 enero y 25 enero de 1989; y 23 mayo 1988), lo que en este caso no ha resultado probado, por cuanto aquella afirmación del Dr.

Geronimo es tan genérica que impide deducir o concluir que la capacidad laboral de la actora está limitada para la realización de todo tipo de tareas por más livianas que fueran.

A esta razón debe añadirse la doctrina judicial consolidada, según la cual el Juzgador de Instancia puede formar su convicción eligiendo aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del diagnóstico del actor, y que en caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que sirvió de base a la resolución recurrida, de manera que ya en la fase de recurso, el Tribunal ad quem debe mantener y dar prioridad a aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia impugnada, con la excepción que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción; cualidades estas que -debe hacerse ver- no posee el informe pericial del Dr. Geronimo .

Se desestima el motivo primero.

Por las mismas razones se desestima la adición de un nuevo hecho probado (sería el octavo), objeto del motivo segundo, dado que la recurrente sostiene el error en la valoración de la prueba igualmente sobre el mismo informe pericial del Dr. Geronimo .



QUINTO. - Los motivos dedicados a la infracción del derecho aplicado en la sentencia (tercero y cuarto) serán analizados conjuntamente, supuesto que el objeto de cada uno es defender un grado de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente, frente al grado de total declarado en la sentencia recurrida.

Según el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. La determinación de grado de incapacidad, según el artículo 137 del mismo texto legal, en la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, remitiendo la determinación de los distintos grados de incapacidad al correspondiente desarrollo reglamentario que, al no haberse producido, obliga a la aplicación de la legislación anterior, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del citado Texto Refundido, esto es, a lo prevenido en los números 3, 4, 5 y 6 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por el R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Así, el apartado 4 del citado precepto entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el apartado 5 define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, y partiendo pues del carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

En todo caso, la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979, ó 21 febrero 1981); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992; 5 noviembre 1993; 22 febrero 1994; 25 abril 1995; 14 marzo 1996; o 26 mayo 1996).



SEXTO. - En el presente supuesto, según se desprende del inalterado relato de hechos probados (al no haber prosperado la revisión fáctica objeto de los motivos primero y segundo), el cuadro residual que presenta la actora, según el informe médico de síntesis, es artordesis L4-S1 en mayo de 2015, espondilolistesis y discopatía; hipotiroidismo; trastorno de ansiedad; hipoacusia; cervicoartrosis, artrosis manos/rodilla, tendinitis calcificante SE e IE de HD. Que le ocasionan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: artrodesis en mayo de 2015 con mala evolución actual, movilización dolorosa con Schober 2.5/5, sin signos de radiculopatía relevante; leve restricción BA cervical y de hombro derecho. Adecuado nivel conversacional; no alteraciones psicopatológicas relevantes; resto aparato locomotor con BA normales.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (F. D 3º) se explica que la patología lumbar es limitativa de aquellas actividades que comprometan la zona lumbar, en concreto y precisamente atendiendo al criterio del perito de parte, aquellas consistentes en realizar cargas o esfuerzos del raquis, para grandes y moderadas cargas, que puestas en relación con la profesión habitual de peón de ayuntamiento, en cuyo desarrollo es necesario y habitual la realización de movimientos de raquis y carga de pesos, concluye la Juzgadora que tal situación es acreedora de una incapacidad permanente total, no así para otras actividades existentes en el mercado laboral de tipo sedentario y liviano que no requieran sobrecarga del raquis ni esfuerzos físicos generalizados, por lo que desestima el grado de absoluta.

Y por lo que respecta a la gran invalidez, la Magistrada de Instancia explica que tampoco ha quedado acreditado que las secuelas o patologías que padece la actora pudieran ser invalidantes hasta el punto que necesite ayuda de tercera persona para sus quehaceres cotidianos, sin que el hecho de que tenga reconocido un grado 2 de dependencia implique el reconocimiento automático de la gran invalidez, pues los parámetros para valorar una y otra situación (incapacidad permanente y dependencia) son diferentes, debiendo acreditarse, en todo caso, en este pleito, dicha necesidad de tercera persona para actividades básicas de la vida diaria, lo que la Magistrada de Instancia considera que no ha ocurrido ni siquiera atendiendo a la pericial de parte, pues las afirmaciones vertidas por el Dr. Geronimo sobre la necesidad de que necesite ayuda a veces para peinarse debido a la tendinopatia del hombro derecho, o que le cuesta vestirse la parte inferior, son afirmaciones 'un tanto bondadosas a favor de los intereses que defiende', pues la tendinopatía del hombro derecho no impide que la actora pueda peinarse haciendo uso del brazo izquierdo; por lo que respecta a la imposibilidad de vestirse la parte inferior, no aparece en ningún informe que la patología de columna sea de tal gravedad que anule la movilidad necesaria para calzarse o poner un pantalón; y respecto del valor incapacitante del dolor hasta el punto de requerir la asistencia de tercera persona para actividades básicas de la vida diaria, considera que difícilmente los dolores pueden ser incapacitantes hasta ese punto, sin perjuicio de que de forma puntual pueda ser ayudada por otra persona para facilitar la realización de algunos actos de forma más cómoda (F.D 2º).

Pues bien, no habiendo alcanzado éxito la modificación del relato de hechos probados, objeto de los motivos primero y segundo, resulta meridianamente claro que no existe la base fáctica imprescindible para que la Sala pueda considerar infringidos los artículos 137.1 d) LGSS (R.D.Legislativo 1/1994), 194.1.d) LGSS (R.D.Legislativo 8/2015), cuya vulneración se denuncia en el motivo tercero del recurso; así como tampoco, los artículos 137.1 c) y 137.5 LGSS (R.D.Legislativo 1/1994) Y 194.1 c) LGSS (R.D.Legislativo 8/2015); máxime cuando las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en el cuerpo de dicho motivos no desvirtúan la razonada y razonable argumentación jurídica expuesta por la Magistrada a quo, anteriormente reseñada, porque, en efecto, a juicio de la Sala no existe prueba demostrativa de que las limitaciones orgánicas y funcionales consecuencia de la patologías que sufre la actora le impiden la realización de cualquier profesión u oficio, supuesto que le resta capacidad laboral bastante para llevar a cabo aquellas que no requieran sobrecarga del raquis ni esfuerzos físicos generalizados; como igualmente no ha quedado acreditado que necesite la ayuda de tercera persona para la realización de las funciones básicas de la vida diaria, por lo que procede la desestimación de ambos motivos, no sin antes reiterar el fundado criterio de la sentencia recurrida respecto de la falta de automaticidad entre un determinado nivel de dependencia y la gran invalidez, porque, en efecto, se trata de sistemas de protección social con fundamento y finalidad distintos, por lo que no pueden ser equiparados automáticamente, debiendo hacerse ver por otra parte que la Sala no está vinculada por la doctrina de suplicación invocada por la recurrente, ni siquiera por las resoluciones de este mismo órgano judicial, sin perjuicio de que pudieran servir para articular un recurso de casación para la unificación de doctrina, si se apreciase la debida semejanza entre los supuestos de hecho.

Vistos los supuestos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Montserrat contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, en autos 883/15 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1223 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.