Sentencia SOCIAL Nº 1344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01344/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001518
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000875 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000380 /2018
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1344/19
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª.
MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000875/2019, formalizado por el Letrado D. JONATAN TOBIO FERNANDEZ, en
nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia número 14/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000380/2018, seguidos a instancia de Eugenio frente
al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eugenio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 14/2019, de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Eugenio , nacido el NUM000 de 1957, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el nº NUM001 , fue declarado afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operador de laboratorio mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de enero de 2011, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de diciembre de 2010, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, sobre una base reguladora de 2.293,58 euros mensuales, con efectos económicos a 22 de diciembre de 2010.

2º) El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de incapacidad era el siguiente: 'PTC dcha. por coxartrosis. Gonartrosis izda. pendiente de prótesis'.

3º) El actor solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de marzo de 2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 8 de marzo de 2018, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente al citado Instituto la preceptiva reclamación previa que fue desestimada el 3 de mayo de 2018.

4º) El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en: 'Artroplastia total cadera derecha (2010). Artroplastia total ambas rodillas: izquierda 2010, derecha 01/07. S.

Subacromial HI pte. estudios'.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 2.293,58 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 9 de marzo de 2018, por conformidad de las partes.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Eugenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de laboratorio, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 2.293,58 euros.



SEGUNDO.- Pretende el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, del cuarto de los ordinales, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con los siguientes diagnósticos: poliartrosis, trocanteritis izquierda, síndrome subacromial izquierdo, con artrosis acromioclavicular, tendinitis del supraespinoso, rotura completa del infraespinoso, rotura del subescapular, bursitis deltoidea y subluxación del bíceps; dolor en antepies; lumbociatalgia izquierda con pinzamientos en L4-L5 y L5-S1 y Lasségue y Bragard positivos a los 30º y 45º.

Postula asimismo que se precise cual es la ingesta diaria de medicamentos que tiene pautada así como la evaluación clínico laboral recogida en el informe médico de síntesis.

Apoya su pretensión revisora en aquello que consta a los folios 37 al 41; 125 a 127; y 131 a 149, con especial referencia al dictamen pericial de los Drs. Jaime y Jon .

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración del juzgador de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia y ante ello hemos de recordar que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación el Tribunal Superior no puede efectuar, como se pretende, una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida, en la medida en que le sea solicitado y, sólo de forma excepcional puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias pongan de manifiesto, de forma patente e incuestionable, el error en el que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir.

Por otro lado, en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Lo que, en cualquier caso, se proscribe es seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado al parcial y subjetivo criterio de parte, ( SSTS de 17-12-1990 y 24-1-1.991).

Pues bien, esto último es lo que acontece en el supuesto de autos, en que junto con el dictamen del EVI, que es el que resulto acogido en la instancia, conforme expresamente se significa en el segundo de los fundamentos jurídicos, se postula que se acoja asimismo el dictamen pericial de parte junto con otros once informes médicos y partes de asistencia que se anexan al mismo, haciendo abstracción de las contradicciones observables entre unos y otros, lo que determina que la revisión no resulte admisible ya que, además, se fundamenta, al menos en su parte más trascendente, en un informe privado que no ha sido acogido por el Magistrado de instancia.



TERCERO.- Denuncia el recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 193.1, 194.1 c) y 5, 195, 196, 197 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 13.2 y 15 de la Orden de 18 de enero de 1966 y 6.3 del RD 1.300/1995.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello debido a la aparición de nuevos padecimientos de etiología común que no pudieron ser valorados en la declaración inicial ni en la revisión instada en el año 2014, especialmente la lumboartrosis, la troncanteritis izquierda, la omalgia izquierda y la gonalgia bilateral, que unidos a los padecimientos de orden físico que en su día determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total, en valoración conjunta, determinan una limitación funcional incompatible con el desarrollo de cualquier actividad, al dificultar considerablemente el afrontamiento de las exigencias de la vida en el área relacional y laboral, tal como ponen de manifiesto en su informe pericial los Drs. Jaime y Jon .

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: prótesis total de cadera derecha. Prótesis total de ambas rodillas, síndrome subacromial del hombro izquierdo.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1 a) de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Unánime además es el criterio doctrinal que viene a establecer que no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global; por ello, una pequeña agravación puede dar lugar a un cambio de grado invalidante, si se parte de una situación patológica y funcional cercana a los límites del grado superior alcanzable, o si, por ejemplo, no se consideraron en el momento de la declaración inicial secuelas ya existentes, cuyo concurso procederá considerar, bien como agravación o bien como error de diagnóstico.

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en cualquier caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo (STS 9-3- 1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo, deben de resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez.



CUARTO.- Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de laboratorio con efectos desde el mes de diciembre de 2010 al presentar, como secuelas más significativas: - Prótesis total de cadera derecha.

- Gonartrosis izquierda, incluido en LEQ para prótesis total.

- Obesidad.

El juzgado a quo considera que se ha producido efectivamente una agravación en la patología articular que presentaba el actor y que en su día justifico el reconocimiento de una incapacidad permanente total pero, haciendo suyo el parecer del EVI, considera que estos nuevos padecimientos, bien que inciden limitándolo para aquellas actividades que en las que se halle comprometido frecuentemente el tren inferior, pero ni aisladamente consideradas ni en valoración conjunta alcanzan una intensidad tal que la aptitud laboral del beneficiario pueda calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que conserva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo para labores sedentarias que permitan cambios posturales.

Criterio que no se ha de compartir en esta alzada pues, para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, lo que debe de justificar el recurrente, en atención a los preceptos invocados en el recurso, es la anulación de su capacidad laboral o su reducción a límites tales que no sea evaluable en términos de efectivo empleo.

Pues bien la propia sentencia recurrida admite la existencia de agravación y así lo evidencia la colocación de doble prótesis de rodillas, de suerte que el actor tiene una marcha claudicante en función de la dismetría de 1,5 cm entre ambas extremidades inferiores. Es cierto con todo que, como regla general, las limitaciones, siquiera graves al desplazamiento, no justifican el reconocimiento del grado postulado cuando existe posibilidad de desplazamiento autónomo (muletas o bastones ingleses, por ejemplo) aunque sea dificultoso, pues a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales de una marcha con bastón, es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones.

Ahora bien, para el reconocimiento de la situación pretendida no se precisa la anulación completa de la capacidad laboral, pero sí, la constancia de una grave afectación de columna vertebral o importante limitación en la marcha, aún a pequeñas distancias, o, la adición de otras patologías significativamente relevantes en la disminución de la capacidad funcional o psíquica del enfermo (así, SSTS de fecha 23-7-87, 14-3-1989, 7-6-1985 y 24-6-1986, con relación a los déficits de deambulación y bipedestación).

Pues bien esto es lo que acontece en el presente caso, en que el actor no solamente tiene afectado como se señala en la instancia el tren inferior, con limitación del balance articular de las rodillas y de ambas caderas -asimétricas y con trocanteritis izquierda- en torno al 50% sino que también sufre un síndrome subacromial del hombro izquierdo, cuyo balance articular es inferior al 50% en razón de los cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular, la rotura del espesor completo del tendón infraespinoso, rotura extensa del tendón de la porción larga del bíceps, y muy probablemente de espesor parcial del tendón subescapular, con marcada tendinopatía del supraespinoso; bien que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales.

Pero al propio tiempo se informa una rigidez severa de la columna lumbar con distancia dedos suelo de 50 cm., evidenciando los estudios radiológicos signos degenerativos artrósicos y pinzamientos en lumbares bajas y charnela lumbosacra, con Lasségue positivo a los 45º y episodios frecuentes de lumbalgia.

Por lo que se concluye que, al margen de la posible intervención quirúrgica del síndrome subacromial, dada la situación actual, con doble afectación de caderas y de ambas rodillas y el cuadro artrósico expresado, con afectación radicular L4-L5 y L5-S1, entiende la Sala que está justificada la incapacidad absoluta pretendida, puesto que incluso los trabajos llamados habitualmente sedentarios requieren de alguna manera, realizar desplazamiento con cierto grado de facilidad, para trasladarse desde su domicilio al centro de trabajo, al menos la valoración conjunta de su cuadro clínico y no solo la implantación de doble prótesis de rodillas y cadera hace que su situación sea incardinable en el vigente Art. 194.5 de la LGSS.



QUINTO.- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 2.293,58 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 9 de marzo de 2018, fecha de la resolución administrativa del INSS que puso fin al expediente administrativo, de conformidad con lo previsto en el Art. 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez Permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, como reiteradamente tiene declarado la Sala IV al examinar y decidir la cuestión planteada ( SSTS de 24 de mayo de 1991, 17 de febrero, 4 de mayo, 13 y 20 de julio y 19 de octubre de 1992, 14 de junio de 1993, 31 de enero y 31 de mayo de 1994, 23 de septiembre y 2 de octubre de 1997, 16 de enero de 2002 y 8 de abril de 2009).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Eugenio contra la sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 380/2018, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión de la demandante declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora demandada a abonarle una prestación en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 2.293,58 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 9 de marzo de 2018, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.