Sentencia SOCIAL Nº 1345/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 752/2022

NIG PV 01.02.4-21/002902

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0002902

SENTENCIA N.º: 1345/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GLOVOAPP 23 S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 20/01/22, dictada en proceso sobre RPC, autos 715/21, y entablado por Fermín frente a GLOVOAPP 23 S.L ,interviene el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor D. Fermín viene prestando servicios para la empresa GLOVOAPP23 S.L , con una antigüedad de 12 de Septiembre de 2018 , como repartidor habiendo percibido en el período comprendido entre el mes de Agosto de 2020 y Julio de 2021 la cantidad de 15.097,24 Euros

SEGUNDO.-El actor causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos con fecha 7 de Septiembre de 2018 siendo al actividad económica la de otras actividades postales y de correos

TERCERO.-GLOVOAPP 23 S.L es una mercantil cuyo objeto social es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero, con facultad de adquisición de bienes por cuanta ajena actuando como comisionista y la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitorio , almacenista- distribuidor u operador logístico.

CUARTO.-Con fecha 7 de Septiembre de 2018 el actor y GLOVOAPP 23 S.L suscribieron un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente

Una copia del contrato obra a los folios 241 a 263 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

QUINTO.-El actor presta sus servicios a través de la denominada plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado realizado, abonando asimismo una tarifa a la plataforma por el uso de la misma para al consecuencia de sus ingresos . El precio queda fijado y por escrito de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicita el servicio de un repartidor y vendrá fijado por la distancia recorrida por el repartidor así como el tiempo en realizar el servicios. Las variables distancia ( km) y tiempo ( minutos) puede ser actualizada por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna. En caso de cancelación del pedido uan vez el repartidor lo ha aceptado, éste tiene derecho a percibir la tarifa base del servicio

GLOVO emite semanal o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la platafoma .

En los contratos suscritos con los repartidores se establece la prohibición de subcontratar el servicio con terceras personas

SEXTO.-El actor no interviene en la fijación del precio del servicio, siendo la empresa la que de forma unilateral fija las tarifas, siendo fijado el precio del kilometraje y el precio de los tiempos de espera por la empresa

SÉPTIMO.-La plataforma digital usada por lel actor es propiedad de la empresa GLOVOAPP 23 S.L . Los repartidores desconocen los algoritmos de la plataforma y no tiene control alguno sobre la información que se facilita a dicha herramienta.

OCTAVO.-Los medios que ponen los repartidores consiste básicamente en un teléfono móvil y una bicicleta.

NOVENO.-La plataforma utilizada por los repartidores posee un sistema de geolocalización de los repartidores que permite a la empresa seguir su ubicación .

DÉCIMO.-En la empresa está implantado un sistema de excelencia que consiste en evaluar la reputación del repartidor. Dicho sistema se hace efectivo una vez que el repartidor ha realizado 50 pedidos. Hasta ese momento , no se tiene puntuación y el repartidor no tiene acceso a elección de las franjas horarias en las cuales quiere prestar servicios. Una vez se llega a los 50 pedidos entregados, la puntuación se calcula de acuerdo con los siguientes parámetros: valoración del cliente, valoración del partner, horas de alta demanda seleccionada por e partner, eficiencia, histórico de pedidos

UNDÉCIMO.-La Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 22 de Febrero de 2020 procedió a reconocer el alta en el Régimen General del actor. La fecha de efectos con que se reconoció es de 22 de Febrero de 2020 habiéndose levantado acta de liquidación de cuotas a la seguridad social del período comprendido entre Abril de 2018 al mes de Marzo de 2020

DUODÉCIMO.-Por parte de la Inspección de Trabajo se emitió un informe cuyo contenido obra a los folios 179 a 199 cuyo contenido se da por reproducido, habiéndose establecido en el caso del actor un porcentaje de jornada del 85% que se calculó en función del número de horas totales invertidas en los pedidos, según información aportada por la empresa. En dicha información no se aportan las horas de espera, sino que se computa únicamente las horas que transcurren desde que el repartidor acepta un perdió hasta que lo entrega. Por tanto se han tomado los días trascurridos entre el primer pedido y el último pedido anterior a la fecha final de la liquidación de y se ha dividido las horas totales trabajadas entre dichos días . El número total de horas se ha puesto en relación y se ha comparado con una jornada ordinaria completa de 8 horas ( promedio de 40 horas semanales).

DECIMOTERCERO.-Con fecha 9 de Septiembre de 2021 el actor tuvo conocimiento de que en su vida laboral el porcentaje de jornada que aparecía en relación con GLOVOAPP 23 S.L era del 15,2 % .

DECIMOCUARTO.-En el mes de Agosto de 2021 por parte de la empresa se colgó en la plataforma un documento titulado ' términos y condiciones del uso de la plataforma de Glovo para los repartidores autónomos' fechado a Julio de 2021 y que el actor recibió el día 12 de Agoto de 2021 habiendo remitido a la empresa una comunicación en la que se indicaba lo siguiente:

A la vista de que la aplicación no permite hacer ningún tipo de consideración ni plantear negociación sobre las condiciones planteadas. He decidido aceptarlo a título de recibido no conforme , ad cautelam, para poder seguir ejerciendo mi actividad laboral y sin que de ninguna mantener esto signifique renunciar a la aplicación del Artículo 2 del R.D 9/ 2021 de 11 de Mayo , que establece la presunción de laboralidad para esta prestación de servicios

Asimismo me reserva la acción que la legislación actual de aplicación me otorga apra la defensa de mis derechos laborales

En Vitoria - Gasteiz , a 13 de Agosto de 2021

Una copia de los términos y condiciones del uso de la plataforma de GLOVO obra a los folios de 130 a 154 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DECIMOQUINTO.-El actor ha percibido las siguientes cantidades en el período comprendido entre Septiembre de 2020 a Agosto de 2021:

Agosto de 2020: 753,10 Euros + 716,04 Euros ( 1.469,14 Euros)

Septiembre de 2020: 944,22 Euros +783,30 Euros ( 1.727,52 Euros)

Octubre de 2020: 656,79 + 713,72 Euros ( 1.370,51 Euros)

Noviembre de 2020: 632,17 Euros +534,56 euros ( 1.166,73 Euros)

Diceimbre de 2020: 604,24 Euros +682,10 Euros ( 1.286,34 Euros)

Enero de 2021: 492,05 Euros +548,49 Euros + 645,62 ( 1.686,14 Euros)

Febrero de 2021: 537,46 Euros + 466,27 Euros ( 1.003,73 Euros)

Marzo de 2021: 470,47 Euros + 541,71 Euros( 1.012,18 Euros)

Abril de 2021: 592,35 Euros +505,97 Euros ( 1.098,32 Euros)

Mayo de 2021: 418,43 Euros + 541,45 euros ( 959,88 Euros)

Junio de 32021: 651,30 Euros + 540,40 Eros ( 1.197,7 Euros)

Julio de 2021: 645,36 Euros +473,69 Euros ( 1.119,05 Euros)

Total: 15.097,24 Euros

DECIMOSEXTO.-La facturación en los meses posteriores a Septiembre de 2021 ha sido en ocasiones negativa.

DECIMOSÉPTIMO.-El tiempo de duración de los pedidos efectuados por el actor en el año 2021 ha sido el siguiente:

Enero: 159:06:38

Febreo: 144:34:47

Marzo: 146:32:01

Abril: 163:08:34

Mayo: 159:43:55

Junio: 144:34:37

Julio:168:55:49

Agosto:110:47:22

Septiembre: 88:47:53

Octubre: 101:04:44'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que con desestimación de las excepciones de litispendencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario, caducidad e incompetencia de jurisdicción opuestas por la empresa ESTIMO la demanda interpuesta por D. Fermín contra la empresa GLOVOAPP 23 S.L y en consecuencia declaro injustificada la decisión de la empresa de reducir la jornada de trabajo del actor condenando a la empresa a reponer al actor en sus anteriores condiciones ( jornada del 85%) y a la retribución media que venía percibiendo. Asimismo condeno a GLOVOAPP 23 S.L a abonar al actor la cantidad de 3.750 Euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de repartidor (rider) y una antigüedad de 12/09/2018, con percepciones de agosto del 2020 a julio del 2021 en cantidad de 15.097,24€ (HP1º), presta servicios para la empresarial GLOVOAPP 23 S.L., y ha solicitado de manera acumulada, en una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo afectante a una reducción de jornada y retribución (del 85% al 15,2% del volumen de trabajo y retribuciones percibidas),en decisión empresarial que se considera injustificada, habiendo apreciado una indemnización de daños y perjuicios que eleva a 3.750€, no directamente por vulneración de derechos fundamentales (dignidad, honor,... de los que dice no haber articulado prueba suficiente), sino atendiendo a la falta grave de modificación de condiciones sustanciales ( art. 7.6 de la LISOS en relación al art. 41 del ET), sin perjuicio de que continúa de alta en el RETA presando servicios en situación de pluriactividad.

La juzgadora de instancia convenientemente ha desestimado la excepción opuesta por la empresa de litispendencia con referencia al procedimiento de oficio nº 112/2021 que se ve en el juzgado de lo social nº 1 de Vitoria, expresando las distintas causalidades de pedir y citando la STS de 25/09/2020 R-4746/2019; además de haber desestimado la excepción de incompetencia jurisdiccional (trabajador autónomo); y otra de caducidad de la acción (demanda del 17 de setiembre y conocimiento a primeros del mismo mes según vida laboral); litisconsorcio pasivo necesario de la TGSS al no ser exigible su comparecencia en esta modalidad de modificación sustancial individual. Y finalmente deja constancia del convenio colectivo que considera aplicable (convenio de hostelería de Alava), en relación al V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE de 29/03/2019) que amplía el ámbito funcional a los servicios de reparto de comida elaborada, preparada, y bebidas, desde establecimientos a través de una plataforma digital.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial GLOVOAPP 23 S.L. plantea recurso de suplicación, en un escrito de 24 páginas, en las que presenta dos motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS, cinco motivos de revisión fáctica siguiendo el párrafo b), y finalmente cuatro motivos de revisión jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación del trabajador demandante.

Comenzamos ya por advertir que se admite la interposición del Recurso de Suplicación Extraordinario, en un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, al haberse solicitado, de manera acumulada, una indemnización de daños y perjuicios, que supera los 3.000 Euros, partiendo del Artículo 191.3 f), en relación al 191.2 e), y sin perjuicio de las limitaciones del Artículo 138.6 de la LRJS.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Comenzamos por advertir que la empresarial recurrente en su motivo anulatorio y de reposición de autos comienza la exposición con la reproducción de la excepción de litispendencia citando los art. 86.4 de la LRJS, en relación a los art. 222 y 421 de la LEC, en relación al procedimiento de oficio que se sigue en el juzgado de lo social nº 1 de Vitoria autos 112/2021 que concierne a la ratificación de la legalidad de la actuación de la Inspección de Trabajo de Alava, que afecta a 237 repartidores en la declaración de su laboralidad de vínculo jurídico contractual con consiguientes actuaciones de TGSS propias de la aplicación del Régimen de Seguridad Social y liquidaciones.

Pero esta Sala no puede aceptar dicha excepción que pudiera hasta presentarse de oficio ( STS 11/91 AR-3661 y 18/01/00 AR-950), por cuanto entendemos que no se dan las identidades clásicas, ni los efectos procesales, que se han flexibilizado para la concurrencia fundamental según la finalidad y formalismo de las causas, cosas y personas, en supuestos que cita la instancia ( STS 22/04/10 R-1789/09) puesto que no hay existencia de objeto idéntico de conformidad con el art. 222 LEC, ni preconiza una vinculación perfecta que insista en la dilatoria de la listispendencia e impida la decisión de este proceso desarrollando otro idéntico y paralelo, puesto que a la falta de identidad completa de los objetos, el objeto procesal del procedimiento de oficio y su legalidad respecto de la información de Inspección y las consecuencias de Seguridad Social, se une ahora una causa de pedir diferenciada que dice en relación a una modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción de jornada y consiguiente retribución) que conlleva un cumplimiento de aspecto ejecutivo de los actos administrativos impugnados y la satisfacción de las condiciones laborales y de Seguridad Social, que debemos igualmente dar solución, sin exigencia de paralización judicial respecto de otras reclamaciones que devienen excepcionales, globales, y genéricas, en un ámbito diferenciado, que no puede impedir la continuación del presente procedimiento, máxime cuando el trabajador ha seguido manteniendo una actividad laboral y un régimen general de seguridad social que se acredita en la vida laboral y que concierne al estudio jurisprudencial que viene representando no sólo los dictados posteriores a la STS de 25/09/2020 R-4746/2019, sino también al resultado de aplicar la disposición adicional vigesimotercera del actual ET que fue introducida por la Ley 12/2021 de 28 de setiembre.

Se desestima la excepción de litispendencia.

TERCERO.- Del mismo modo debemos desestimar la segunda revisión anulatoria que preconiza la empresarial recurrente denunciando la infracción procesal de los art. 90 y 94 de la LRJS, en relación a los art. 218 de la LEC, y el 24 de la CE, por cuanto advierte que no existe motivación de las razones y fundamentos por los que aparentemente no se ha dado traslado de determinadas documentales (se hace alusión a los folios 68 y 69, referente a porcentajes de la jornada por meses) que le ha producido determinada indefensión por garantías de defensa y arbitrariedad judicial.

Pero esta Sala no encuentra acomodo para dichas argumentaciones en una situación verdadera de indefensión que en momento alguno ha sido denunciada por la empresarial en el procedimiento de instancia, máxime cuando existe traslado a las partes no solo de los documentos previos sino también de los propios de acto de juicio sin impugnación de ninguno de ellos, en concreto al menos respecto de los porcentajes de jornada habidos a partir de setiembre de 2021 que se infieren igualmente de los anexos de las actas de liquidación y que no alteran la petición principal de la existencia de una jornada reducida del 85 al 15,2 % en un análisis judicial de modificación sustancial que no se alteraría por cualesquiera invocación de documentales que refieran porcentajes de jornada por mensualidades.

Con todo hay observancia de que el juzgado social dio traslado a las partes, informó de circunstancias documentadas por la Tesoreria, y la controversia más que indefensión provoca exigencia de interpretación y medida del tenor literal de la documentación, que además es conocida por las contrapartes de cualesquiera otros procedimientos incluido el de oficio que citan.

No hay exigencia de nuevas alegaciones que se puedan realizar, ni vulneración de normas procesales denunciadas que permitan cualesquiera comentarios a documentos de traslado que obran en autos, y se han dado por reproducidos, sin mayor repercusión, para con cualesquiera vulneraciones de derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y/o defensa.

CUARTO.- Tampoco podremos acceder a estimar la excepción de caducidad de la acción propia del art. 138 de la LRJS, que si bien la recurrente no articula a través del motivo anulatorio, pues cita el párrafo c) del art. 193 LRJS, sigue denunciando la infracción del aspecto procesal insistiendo en que el trabajador conocía la novación contractual que predica desde agosto de 2021, siendo que la demanda es de 17 de setiembre de dicho año.

Pero en todo caso la caducidad de la instancia no puede acontecer por cuanto si bien, efectivamente, la demanda se plantea el 17 de setiembre, el relato fáctico que se mantendrá inalterado hace una alusión al conocimiento laboral por parte del trabajador desde comienzos de setiembre del mismo año (ya sea el 3 o el 9), por lo que en modo alguno acontece la duración temporal y predeterminará que haga decaer la pretensión.

Finalmente precisar que la recurrente no ha reproducido su excepción de incompetencia de jurisdicción por cuanto remite al motivo impugnatorio de derecho la naturaleza jurídica de la relación y su discusión, que además, todo hay que decirlo, en el suplico de su impugnación extraordinaria no articula con insistencia anulatoria por cuanto solo peticiona que se revoque la sentencia y se desestime la demanda en su integridad, pero no que se repongan las actuaciones.

Por todo lo mencionado desestimamos los motivos de revisión anulatoria.

QUINTO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta a la cuarta motivación, ahora de revisión fáctica, que articula la empresarial impugnante como si fuera una argumentación de derechos (cita los art. 209 y 218 LEC, en relación al art. 97 de la LRJS, y el 24 dela CE), para peticionar una modificación del HP11º en el que se insista en la existencia del procedimiento de oficio tantas veces citado, a criterio de la Sala deviene inoperante por conocido, cuestionado en la temática jurídica, siendo innecesaria ahora en su plasmación fáctica.

Pero tampoco la quinta motivación de revisión fáctica para con el HP13º podrá tener éxito por cuanto la versión de la fecha que revisa del 9 de setiembre al 3 de setiembre, para el conocimiento de determinada información de la vida laboral y acreditación del dies a quoen la excepción de caducidad estudiada, merece trascendencia y repercusión por cuanto la demanda se presentó el 17 de setiembre, con lo que deviene intrascendente.

La sexta revisión fáctica que pretende modificar el HP15º para dar inclusión a determinadas percepciones económicas de agosto del 2021 en detrimento de la primera delimitación de agosto del 2020, para fijar 12 meses anteriores y aparentemente querer demostrar una falta de disminución de la retribución percibida, atendiendo siempre a las facturaciones, en concreto, del mes de agosto dejando inalterado el resto de mensualidades, tampoco podrá tener acogida ya que la relevancia que propone la recurrente no es aceptada por esta Sala cuando a la vez no modifica el HP1º que recoge exquisitamente las cantidades percibidas en el periodo de agosto de 2020 a julio de 2021 en cuantía de 15.097, 24€, que vienen a demostrar las retribuciones percibidas, y que no se pueden ver alteradas por un cambio de asignación de la última mensualidad, que otorgase referencia diferenciadora, que además no puede afectar a la consecución de la modificación que no es otra sino la de una reducción de la jornada con la consiguiente reducción de retribuciones que tiene lugar a partir de agosto-setiembre 2021 y posteriores.

Con todo, denuncia la impugnante una aparente contradicción que supone insistir en una fecha de caducidad que se quiere reconducir a un conocimiento de agosto de 2021 y pretende recoger una facturación que aprovecha los datos de dicha mensualidad a los efectos de pretender aludir a un reflejo interpretativo de ausencia de reducción de jornada y retribuciones.

Por supuesto tampoco podemos aceptar la revisión fáctica que propone en séptimo lugar respecto de la supresión de los hechos probados 6º a 10º, que constituyen el contenido de la información y actas de liquidación de la Inspección de Trabajo en relación a la circunstancia de laboralidad y subsiguiente determinación de sus consecuencias, máxime cuando otra vez de forma contradictoria la misma recurrente ha pretendido dar cabida al procedimiento de oficio incluyéndolo en el HP11º.

Finalmente la octava y última revisión fáctica que propone modificar el HP16º en relación a la supresión de lo que viene a ser la alegación valorativa de una facturación negativa, sin perjuicio de devenir intrascendente, sí quiere esta Sala cerciorarse que tal calificación negativa deviene inoperante y exige una matización de reconducción que acierta a explicar la recurrente y que esta Sala compagina para efectivamente advertir que se trata simple y llanamente de una regularización de las facturaciones, que no son negativas, sino que pretenden conversar circunstancias de práctica habitual cuando el repartidor ha cobrado directamente el reparto del usuario.

Por lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente, sin perjuicio de la última matización, por cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa la empresarial requieren deducciones, conjeturas, e interpretaciones y se encuentran en amplia contradicción con la problemática de la valoración probatoria que ha efectuado la juzgadora de instancia, no habiéndose descubierto que haya proposiciones ilógicas, absurdas, o erróneas en las afirmaciones judiciales, o que debamos reconducir de forma necesaria, trascendente, y exigible cualesquiera de las afirmaciones del relato que propone la recurrente.

SEXTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia finalmente, en su motivación de derecho por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, lo que es la interpretación errónea del art.1.1 ET y su jurisprudencia en alusiones a presunción de laboralidad destruidas, mención de TRADEs; la infracción del art. 41 del ET en relación a la doctrina jurisprudencial negando la existencia de una modificación sustancial que advierte en la reducción de las retribuciones (se olvida de la jornada); para finalmente denunciar la infracción del art. 5 del convenio colectivo de hostelería de Alava, en relación al art. 4 del V Acuerdo laboral estatal de hostelería peticionando una especie de aplicación subsidiaria del convenio estatal de mensajería, analizaremos las temáticas estrictamente jurídicas que en cierto modo quedan ya resueltas por la advertencia de instancia y el conocimiento de la doctrina jurisprudencial que impera para todas las partes.

Y es que esta Sala no va a insistir en la reproducción de las motivaciones jurídicas que conocen todas las contrapartes y que se pueden resumir en el dictado de la STS de 25/09/2020 R-4746/19 para la misma empresa GLOVO y sus prestaciones de servicios mediante repartidores, además de la cita normativa que conlleva la nueva disposición adicional vigesimotercera del ET tras la Ley 12/21 de 28 de setiembre, relativa a la presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto, que incluso discutiendo en el procedimiento de oficio reconforta su relación laboral que advierte de las notas características insistentes en la condición de asalariado y alta en el régimen general, que no permite actualmente negar su laboralidad, máxime cuando en este procedimiento estamos ante el efecto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que conlleva la reducción de la jornada y subsiguientes retribuciones, que se acompasan con una realidad innecesaria de analizar nuevamente elementos, factores, y notas, características en la prestación de servicios en la que concurren la dependencia, subordinación, y ajenidad, el art. 1 del ET, distinta de las notas que configuran la Ley 20/2007 del ET autónomo y su desarrollo por RD 197/09, o más allá de la doctrina propia de los TRADE que configuran, entre otras las STS de 11 y 12/07/2011 R-3956/10 y R-3706/10.

No en vano es revelador no solo el expediente administrativo sino también el historial de contrataciones y doctrina jurisprudencial que dan elemento de presupuesto en la relación jurídica y menciona el conocimiento de la titularidad mercantil de la empresa GLOVO en la paradoja de la condición de prestación que reviste una naturaleza contractual, la predicada jurisprudencialmente desde la laboralidad.

Ya no estamos en la labor de indagar la realidad material de la naturaleza jurídica, sino en la confirmación de una relación laboral que mantiene con sus repartidores y que exige el estudio de una capacidad organizativa y la justificación de la reducción de la jornada con sus consecuencias que aquí analizamos.

En ese sentido debe denegarse la revisión jurídica que postula principalmente la empresarial recurrente.

Pero tampoco puede tener éxito el reducido motivo de impugnación jurídica que en el numeral décimo invoca la interpretación errónea del art. 41 del ET en relación a una STS de 22/09/03, para insistir en la inexistencia de una reducción de retribuciones (poco afirma de la principal y conveniente respecto de la jornada), proclamando de forma reproducida una aceptación de la novación contractual hacia la condición de autónomo y una ausencia de pérdida de retribuciones que cerciora en julio-agosto del 2021, anudando de forma genérica y reducida una ausencia de requisitos de modificación sustancial del art. 41 ET, sin más razonamiento que una conclusión estimatoria según la revisión fáctica y la calificación jurídica que dice acreditar.

Pero evidentemente el cuestionamiento de fondo que impera en la resolución judicial de instancia se otorgaba bajo los postulados de una real modificación sustancial de la condición de trabajo que supone la reducción de la jornada y posteriores retribuciones, que no se amalgama de forma justificada por razones económicas, técnicas, organizativas, o de producción, y que tiene una consideración de aplicación del art. 41 del ET bajo auspicios de una comunicación o requisitos formales y regulares que en el cauce procesal aquí articulado ha tenido el éxito de configurar probatoriamente de manera suficiente y adecuada un historial de evolución que confirma la reducción de la jornada del 85 al 15,20% según la información de la Inspección de Trabajo, que ya es hecho y fundamentación jurídica en la instancia, además de un carácter injustificado que no viene reconducido por causalidades que haya reseñado la empresarial recurrente.

Los estudios que han efectuado las partes y finalmente concuerda la juzgadora de instancia sobre las horas de mensualidades de reparto y su consiguiente repercusión retributiva, dan suficiente realce fáctico y jurídico para insistir en el carácter injustificado de la decisión empresarial de reducción de jornada y retribución media.

Tampoco la empresarial recurrente combate los cálculos y cuantificaciones de indemnizatorias de daños y perjuicios.

Y solo nos cabe dar contestación, por un principio de congruencia y motivación judicial, a la última infracción jurídica que genéricamente alude la problemática del convenio colectivo aplicable y a la interpretación errónea del art. 5 del convenio colectivo de hostelería de Alava o del art. 4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal, en lo que es propiamente una petición declarativa y de aplicación normativa convencional, que esta Sala tan solo va a confirmar en la resultancia de instancia, pero que no explaya para dar satisfacción transcendente y repercusión definitiva en la aplicabilidad de las relaciones laborales, circunstancias de pretensión de orden jurídico, por cuanto creemos que no tiene en el supuesto de autos incidencia y/o efecto alguno la aplicación de una determinada norma convencional para con el resto de resultancias y requisitos de la relación jurídica laboral que recoge el relato fáctico en consideración al servicio de reparto, categoría profesional, retribución, u otros.

Con todo, como bien realza el trabajador impugnante, debemos insistir en las resultancias del FJ5º de la sentencia de instancia, por cuanto apreciamos conveniente la aplicación del convenio de hostelería de Alava; el art. 1 dice en relación al ámbito de aplicación personal, funcional, y territorial (resolución publicada en el BOTHA nº 141 de 7/12/18), la conveniente actualización y modificación de la resolución de 9/06/21 'modificación del II Acuerdo Macro de Hostelería de la Comunidad Autónoma del País Vasco' en el BOPV nº 185 de 16/09/21, que incluye el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas; y finalmente la existencia del V Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de la Hostelería (BOE 21/03/19) que en su art. 4 recoge el ámbito funcional e insiste en la inclusión del servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas, incluidas la plataformas digitales o a través de las mismas.

En resumidas cuentas, las normativas marco convencionales dan suficiente ámbito funcional al convenio de hostelería en el reparto de comidas y bebidas por medio de plataformas digitales, unas resultancias que refleja la instancia y esta Sala confirma.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas que hemos ido analizando.

SEPTIMO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por GLOVOAPP 23 S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 20/01/22, dictada en proceso sobre RPC, autos 715/21, y entablado por Fermín frente a GLOVOAPP 23 S.L ,interviene el Ministerio Fiscal. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante, en cuantía de 1.000€, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0752-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0752-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.