Sentencia Social Nº 1346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 379/15-ME Sentencia nº 1346/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 19 de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1346/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Mª del Carmen Gómez Lozano,contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba, en sus autos nº 1591/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SÁNCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos nº 1591/13 se presentó demanda por Don Gaspar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/12/14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- El actor D. Gaspar , nacido el NUM000 de 1970, con DNI NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual de obrero de la construcción.

II.- Se inició expediente de incapacidad permanente en fecha 6 de junio de 2013 (folio 36 expediente) a solicitud del INSS.

III.- La resolución del INSS de fecha 25 de septiembre de 2013 (folio 10 del expediente administrativo), recaída en expediente en la que se denegaba el reconocimiento de grado de incapacidad permanente alguno para la profesión habitual, se dictó, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) de fecha 23 de septiembre de 2013 (folio 11 del expediente administrativo) que determinó un cuadro clínico residual OSTEOTOMÍA VALGIZANTE DE RODILLA IZQUIERDA (NOV-12)). GENU VARO ESGUINCE DE TOBILLO DERECHO como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: PARA GRANDES SOBRECARGAS DE RODILLA IZQUIERDA.

IV.- El actor presentó Reclamación Previa el día 31 de octubre de 2013, y el INSS POR Resolución de 13 de noviembre de 2013 (folio 3 del expediente administrativo) resolvió desestimándola, declarando que no existe aval ténico-jurídico suficiente para modificar los supuestos de hecho y de derecho de la resolución recurrida.

V.- El Inspector Médico del INSS en el Informe de Síntesis (folio 11 a 13 expediente administrativo) hace constar en la apartado de 'Marcha' 'Marcha autónoma, con ligera claudicación de MII'. Y en las conclusiones 'en la actualidad en seguimiento por traumatoligia y pendiente de posible extracción de material de osteosíntesis'.

VI.- Por parte de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía le concedía un grado de discapacidad del 53% (folio 98).'

TERCERO.-Recurre la parte actora y no ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de instancia que desestima la demanda, se alza el actor en suplicación, con su representación letrada, al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 LRJS , para añadir un hecho probado nuevo, con base en el folio 83, del siguiente tenor: 'El actor presenta cuadro crónico y evolucionado de patología degenerativa consistente en gonartrosis varizante bilateral por mala alineación que ha requerido para su tratamiento diversas intervenciones hasta la realización de una osteotomía valguizante tibial en rodilla izquierda.

Que el proceso es crónico y no presenta perspectiva de sanación por mejora del cuadro, manteniendo las dolencias de forma definitiva, y solamente evolucionable a empeoramiento.

Que dichas limitaciones funcionales son derivadas del grado de deterioro articular de ambas rodillas y del mal resultado de la intervención realizada en la izquierda, con persistencia de dolor, rigidez, limitación de movilidad e inestabilidad, ocasionando así mismo importante incapacidad para la bipedestación y/o deambulación que realiza con ayuda de muletas.

Que la situación clínica del informado conlleva una incompatiblidad física con las funciones encomendadas a su trabajo, sobre todo la situación mantenida de bipedestación, deambulación, carga y traslado de peso, trabajar agachado en posición flexionada o de cuclillas, trabajar en andamios; en suma cualquier situación de cargas moderadas a intensas sobre ambas rodillas durante una jornada laboral completa de trabajo, incompatible con la situación clínica permanente que presenta y con el riesgo de agravación de su propia patología.'

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos conforme SSTS de 21/5/2014, Rec. Nº 182/2013 y de esta Sala de 8/4/2015, nº 975/2015, ya que la valoración de los informes médicos contradictorios corresponde al Juez de instancia, art. 97.2 LRJS , que dio más valor al Informe Médico de Síntesis, no evidencíandose el error que se alega.

SEGUNDO.-Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alegan las infracciones de los arts. 137 a 140 en relación con el art. 136.1 LGSS , en petición de IP Total.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Del relato histórico de la sentencia combatida consta que, el actor, obrero de la construcción, nacido el 06/06/1970 que padece osteotomia valguizante de rodilla izquierda (Nov-12). Genu Varo esguince de todillo derecho, como limitaciones orgánicas las siguientes: 'para grandes sobrecargas de rodilla izquierda. Marcha autónoma, con ligera claudicación de MII'. Y en las conclusiones 'en la actualidad en seguimiento por traumatologia y pendiente de posible extracción de material de osteosíntesis', por lo que sus dolencias no son definitivas, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras y las limitaciones afectan a una parte de sus funciones, pero no a todas, ni a las fundamentales, por lo que se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante Don Angel Gaspar , frente a la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo social número dos de Córdoba , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a de de 2015.