Sentencia Social Nº 1346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1064/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006516

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006516

SENTENCIA Nº: 1346/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. y D. Hilario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 12 de mayo de 2014 , dictada en proceso sobre reclamación de Cantidad (RPC), y entablado por D. Hilario frente a OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: D. Hilario viene prestando servicios para OMBUDS COMPAÑÍADE SEGURIDAD SA (OMBUDS) en virtud de sentencia de la referencial de 12-7-2011.Tal sentencia impuso tanto a OMBUDS como a CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA) la incorporación a su plantilla del actor tras la sucesión que se entendía producida desde el anterior empleador, PROSEGUR. El actor se incorporó a ambas empresas en agosto de 2011, prestando en cada una de ellas la mitad de la jornada que realizaba para PROSEGUR.

SEGUNDO: En tanto prestara servicios para PROSEGUR, el actor operaba sobre los indicativos NUM000 y NUM001 . El primero de ellos fue asignado a OMBUDS y el segundo a CASESA. Ambos servicios eran solicitados por la Consejería de interior del Gobierno Vasco (GV/EJ).

TERCERO: Con fecha 12-9-1995, PROSEGUR cursó una comunicación al actor del siguiente tenor:

'Me complace comunicarle que la Dirección de nuestra Compañía ha tomado la decisión con fecha de octubre, de promocionarle a la categoría de RESPONSABLE DE EQUIPO, en correspondencia con el eficaz trabajo profesional realizado por usted.' Posteriormente la entidad se negó a reconocer tal retribución, dándose lugar a una reclamación judicial saldada con acuerdo conciliatorio ante el JS nº 7 de esta plaza de 2-11-2011, por el que PROSEGUR se comprometía a abonar diferencias por dicho complemento, que se cifraba asimismo en la suma de 111,96 euros/mes.

CUARTO: Las condiciones de trabajo disfrutadas por el actor en PROSEGUR se sostenían en un pacto singular de fecha 18-1- 2010, cuyo tenor se tiene aquí íntegramente reproducido, destacándose las cláusulas que siguen:

IV: Que el denominado PLUS COMPENSACION EXCESO DE JORNADA retribuye los excesos de jornada que pudiera tener que realizar el trabajador y la disponibilidad del mismo a realizarlos, dada la naturaleza especial que concurre en las funciones encomendadas como escolta. Con el fin de retribuir los excesos de jornada que pudieran realizarse y la mayor dedicación que su trabajo comporta, sin depender de la forma concreta de la cantidad de horas extraordinarias que en cada mensualidad se realicen, ambas partes pactan específicamente el abono de 674,08 euros mensuales por 12 pagas anuales, quedando incluidos en el concepto salarial denominado 'COMPENSACION EXCESO DE JORNADA' percibiéndose esta cantidad en su integridad aun cuando no se realice el citado exceso, no dando por tanto lugar al abono de horas extraordinarias. Todo ello en aplicación del artículo 26, apartados 3 y 5 del RDL de 24 de marzo por el que se aprueba el TR del ET, y el 8 del Convenio Colectivo de aplicación. La citada cantidad será la única que se abone como compensación de las horas extraordinarias que pudieran realizarse y aquellos que pudieran devengarse como consecuencia del establecimiento, por pacto colectivo, de una nueva regulación del valor de la hora extraordinaria. Se acuerda expresamente que este complemento, además, retribuye, absorbe y compensa los pluses señalados para este personal en el artículo 69, puntos G y H del Convenio Colectivo de aplicación al sector.

En el caso de que por convenio o pacto colectivo se alcance un acuerdo sobre una nueva fórmula de cálculo del valor de las horas extraordinarias, vigente esa nueva regulación, las partes podrán revocar en todo y en parte y de mutuo acuerdo el presente documento y someterse al nuevo sistema.

[¿]

VI: La empresa correrá con los gastos de vestuario apropiado (traje) suministrando al trabajador mientras dure su función específica de escolta vale por el que podráadquirir este vestuario en la tienda que asimismo se le indique por un valor máximo de 600 euros anuales.

QUINTO: En el último recibo de salarios emitido por PROSEGUR constan los siguientes conceptos:

Salario Base

Antigüedad

Antigüedad consolidada

Plus transporte

Plus vestuario

Plus peligrosidad

Plus peligrosidad (V)

Plus escolta

Compensación exceso de jornada

Dietas

PP pagas extras

PP Vacaciones

Se abonaron 65,24 euros en concepto de plus vestuario.

En el primer recibo de salarios de OMBUDS se hacen constar los siguientes componentes del salario:

Salario Base

Antigüedad

Plus transporte

Plus vestuario

Plus escolta

Plus peligrosidad

Fin de semana/festivo

Plus transporte de armas

Dietas

Kilometraje

PP pagas extras

Se abonaron 75,28 euros en concepto de plus vestuario.

SEXTO: A fecha de 12-9-2011, el trabajador solicitó de OMBUDS la reasignación a otro servicio, pasando del inicialmente trasferido por mor de la subrogación a otro protegido, adscrito en este caso al contrato que vinculaba a la empresa con el Ministerio del interior del Gobierno de España.

SÉPTIMO: El 16-12-2011 se suscribe un pacto de empresa dentro de OMBUDS cuyo universo es el de las personas adscritas a la protección de personas determinadas por el Ministerio del interior. En su cláusula 2º el acuerdo remite su vigencia al 1-12- 2010.

En su cláusula 4ª se advierte:

'Las condiciones contenidas en el presente Acuerdo, en la medida en la que superan en su conjunto las que derivan de las normas legales y convencionales aplicables, compensan y absorben cualesquiera otras que vinieran rigiendo anteriormente o que estuvieran previstas en el Convenio Colectivo aplicables en cada momento, estimadas en su conjunto y cómputo anual.'

Asimismo, en su cláusula 6ª, a la hora de fijar la estructura del salario, el pacto alude a estos componentes:

?? Salario base

?? Antigüedad

?? Plus transporte

?? Plus vestuario

?? Plus peligrosidad

?? Plus escolta

?? Plus jefe de equipo

?? Paga extra Julio

?? Paga extra navidad

?? Paga de beneficios

?? Vacaciones

?? Plus nocturnidad

?? Plus fin de semana/festivo

?? Dietas

?? Kilometraje

?? Plus compensatorio

El citado Plus compensatorio se devenga 'en función del número de días en que el escolta preste trabajo efectivo', de acuerdo con una escala que aquí se da por reproducida.

Asimismo la DF 2ª del citado pacto establece:

'Los trabajadores que, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 14 del CC de empresas de seguridad, se hayan visto afectados por una subrogación de servicios, a resultas de la cual se hayan integrado en la plantilla de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, se regirán en adelante, en cuanto a sus condiciones salariales y de jornada de trabajo, por lo dispuesto en el presente Acuerdo, que, a estos efectos, constituye un pacto de homogenización de condiciones de trabajo suscrito en los términos del art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores .'

Tales condiciones se extiende también al personal que opera con protegidos vinculados con el GV/EJ en virtud de otro pacto suscrito en esa misma fecha (16-12-2011).

OCTAVO: El actor ha sido afectado por dos Expediente de Regulacion de Empleo Suspensivo de su contrato laboral del 100% de su jornada laboral en la empresa OMBUDS con efectos desde el 01/07/2012 hasta el 15/01/2012 y del 16/09/2012 al 31/01/2013.

El actor ha sido afectado por otro Expediente de Regulacion de Empleo Suspensivo de su contrato laboral del 100% de su jornada laboral en la empresa OMBUDS con efectos desde el 01/02/2013 hasta el 30/11/2013.

NOVENO: Con fecha 02/01/2013 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 07/02/2013 con resultado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Hilario frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., debo condenar y condeno al demandado al pago al demandante de la suma de 3.178,18 euros por los conceptos expuestos en los razonamiento de esta sentencia, así como el interés del 10%'

TERCERO.- Mediante auto del siguiente día 21, se acordó aclarar el contenido de los hechos probados octavo y noveno, siendo su redacción definitiva la siguiente:

'OCTAVO: El actor ha sido afectado por dos Expediente de Regulacion de Empleo Suspensivo de su contrato laboral del 100% de su jornada laboral en la empresa OMBUDS con efectos desde el 01/07/2012 hasta el 15/09/2012 y del 16/09/2012 al 31/01/2013.

NOVENO: Con fecha 02/01/2013 y 14/01/2013 el demandante presentó sendas papeletas de conciliación, celebrándose el acto el día 07/02/2013 y 20/02/2013 respectivamente, ambos con resultado sin avenencia.'

CUARTO.-Como quiera que tanto la parte actora, como la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA (a partir de ahora Ombuds), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recurso de Suplicación.

Ambos fueron impugnados de contrario. No obstante, a la presentada por el trabajador, la empleadora hizo alegaciones citando a tal efecto el art. 197.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

QUINTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de junio de 2015 en esta Sala.

SEXTO.-El Magistrado Sr. D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Magistrado Sr. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Hilario solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 5 de junio de 2013, el pago de 7.450,21 euros, o subsidiariamente 6.406,85 euros, incrementados en ambos casos en un 10% de interés por mora, en concepto de plus de compensación por exceso de jornada, ejercicios de tiro, antigüedad consolidada, curso de formación, días extras, vacaciones y gastos de vestuario. No obstante, al momento de la vista oral redujo su pretensión a 4.809,09 en concepto de principal y siempre euros.

La sentencia de 9 de mayo de 2014 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al asignarle 3.178,18 euros de principal. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Son dos los Recursos presentados y como en ambos casos tratan de modificar y ampliar la relación de hechos probados, iremos intercalando sus pretensiones y con la finalidad de mantener la coherencia fáctica original.

En otro orden de cosas y en cuanto al escrito de alegaciones de Ombuds, no puede asumirse su tramitación como tal. Así y aunque reseña el art. 197.2, de la LRJS , y esa norma en principio pudiera amparar procesalmente su actuación, lo expuesto no guarda relación con los supuestos que excepcionalmente regula ese precepto. Lo único que realmente pretende es contestar a una serie de imputaciones que estima le hace la parte actora en su escrito impugnatorio y en relación a un específico documento. Convierte pues este trámite en una especie de dúplica y que, insistimos, no es la finalidad buscada por tal artículo. De ahí que haya que devolverle a su origen.

TERCERO.-Tras esas precisiones, recordemos que el primer motivo de Suplicación de la empresa toma como base el art. 193.b), de la LRJS ; referencia procedimental que mantendremos mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el primer hecho declarado probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin el propio hecho probado, así como los documentos incorporados a los folios 303 a 321 de las presentes actuaciones. El añadido que propugna es el que sigue:

'¿y consecuentemente, percibiendo salario en conformidad con la jornada realizada en cada una de las empresas'.

Esta petición no puede asumirse, pues con independencia de si algún cálculo aritmético de los elaborados por la Juzgadora de instancia, es erróneo, lo que se dilucidará en su momento, es 'evidente y notoria'esa duplicidad contractual y como expresamente reconoce Ombuds.

CUARTO.-El octavo ordinal del relato fáctico es el ahora involucrado y continuando con el Recurso de la empleadora. Menciona esos efectos toda una serie de documentos, aunque hace especial hincapié en los folios 355 a 363, 374 a 377, 378 a 383, 384 a 387 y 388 a 423, de las actuaciones en curso. El texto que defiende es el que a continuación desglosamos:

'El actor ha sido afectado por dos expedientes de regulación de empleo suspensivo de su contrato laboral del 100% de su jornada laboral en la empresa OMBUDS con efectos desde el 01/07/2012 hasta el 15/09/2012 (Folios 355 a 363) y del 16/09/2012 al 31/01/2013 (374 a 377).

El actor ha sido afectado por otros dos Expedientes de Regulación de Empleo Suspensivo de su contrato laboral del 100% de su jornada laboral en la empresa OMBUDS con efectos desde el 01/02/2013 hasta el 31/08/2013 (Folios 378 a 383) y desde el 01/09/2013 al 28/12/2013 (Folios 384 a 387 y en cuanto a la extinción del contrato, referir los folios 388 a 423), FECHA EN LA CUAL SE EXTINGUE EL CONTRATO DEL ACTOR POR RESULTAR AFECTO A UN ERE'

El primero de sus párrafos tiene que rechazarse, en cuanto redundante, ya que esos datos fueron objeto de expresa aclaración por auto de 21 de mayo del pasado año.

Ha de admitirse por el contrario lo que supone de modificación y novedoso en el segundo, ya que aporta una serie de datos, suficientemente documentados, que ayudan a precisar cual ha sido exactamente el devenir contractual del trabajador durante el año 2013.

QUINTO.-Ambas partes promueven la inclusión de un nuevo hecho probado y que daría lugar al décimo. Su contenido es bien diferente, de tal manera que para seguir un cierto orden cronológico daremos preferencia al de Ombuds al ser el primer Recurso que se formalizó.

Reseña con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 257 a 271, 274 a 283 y 284 a 289, de las presentes actuaciones. El tenor que reivindica es el siguiente:

'Con fecha 2 de octubre de 2.012 el Juzgado de lo Social 6 de Bilbao, ha dictado sentencia en virtud de procedimiento de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, mediante la cual se condena a OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. a abonar al actor la cuantía de 2.022,24 euros, por entender que se le adeudaba el complemento de exceso de jornada que venía percibiendo con su anterior empleadora PROSEGUR.

La condena comprende la cuantía adeudada al actor por el mencionado complemento y por el periodo comprendido entre el 01.08.2011 y el 31.01.2012, ambos inclusive.

Que en dicho procedimiento, se entraron a valorar las siguientes cuestiones controvertidas: Complemento de exceso de jornada, Plus Vestuario y Plus Jefe de equipo.'

No obstante, cuando el Sr. Hilario redacta su escrito de impugnación y con cita del art. 197.1, de la LRJS , da una redacción alternativa, invocando los folios 274 a 283 y también del 284 al 289. La redacción que defiende como tal alternativa es:

'Con fecha 2 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, ha dictado la sentencia en autos nº 197/2012 instados por Hilario , cuyo fallo condena a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. a abonar al actor la suma de 2.022,24 euros, en concepto de plus de compensación de jornada y por el periodo comprendido entre el 01-08-2011 y 31-01- 2012.'

Aun cuando la resolución de instancia relaciona expresamente la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis en su fundamentación jurídica, nos parece adecuado completar esa referencia y más vista la trascendencia que pudiera tener en el presente litigio. Con todo, nos parece más aséptico el redactado que reseña el trabajador, despojándole de cualquier cuestión que pudiera intuirse como valorativa. Sin embargo, también incluiremos el tercero de los párrafos de los relacionados por la empresa para obtener una información definitiva.

SEXTO.-Es el turno del formalizado por la parte actora; para evitar confusiones y de aceptarse, pasaría a ser el hecho probado décimo bis. Relaciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 427 y 428, 430 y 431, 432 y 433 y 434 y 435, de las actuaciones en curso. El texto que solicita es el siguiente:

'El actor, ha realizado ejercicios de tiro, los días 30-03-12, 16-05-2012, 12-09-2012 y 14-11-2012, respectivamente, conforme consta en los referidos informes firmados por el Director de Tiro, Pablo Jesús , que constan en las actuaciones, los cuáles se dan íntegramente por reproducidos.'

De nuevo vemos interesante completar el relato fáctico con esos datos y a fin de dotarle de la concreción necesaria. Si bien los mismos no son discutidos por la empresa, muestra una serie de objeciones que no pertenecen al momento discursivo, sino a su análisis jurídico, y de ahí que aplacemos la discusión que pretende a un momento posterior.

SÉPTIMO.-Volvemos al Recurso de Ombuds y para dilucidar la pertinencia del que pretende que sea el undécimo ordinal de la relación de hechos probados. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 69 y 70, de las presentes actuaciones. El redactado que sostiene es el desglosado acto seguido:

'Según se desprende de la cláusula SEXTA del acuerdo que el trabajador mantenía con su anterior empleadora PROSEGUR: 'La empresa correrá con los gastos de vestuario apropiado (traje) suministrando al trabajador mientras dure su función específica de escolta, vale por el que se podrá adquirir este vestuario en la tienda que asimismo se le indique por un valor máximo de 600 euros.'

Sin perjuicio de la falta de motivación del porqué defiende el pretendido añadido, tiene que rechazarse por redundante, ya que ese mismo texto figura en el último párrafo del que es cuarto ordinal de la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Retornamos al Recurso del Sr. Hilario para dilucidar el que consideraremos hecho probado undécimo bis. Menciona a tales efectos los documentos incluidos en los folios 151 y 152, de las actuaciones en curso. El texto que articula es el siguiente:

'Que el actor realizó cursos de formación los días 8, 9 y 10 de octubre de 2012'

Es admisible y con las mismas prevenciones que desarrollaremos en nuestro sexto fundamento de derecho y que tenemos por reproducido en aras a la brevedad.

NOVENO.-La empleadora pretende incorporar el que considera duodécimo ordinal del relato fáctico. Reseña con esa finalidad el documento incluido en los folios 468 a 481, de las presentes actuaciones. El tenor de su propuesta es la que sigue:

'Con fecha 18 de junio de 2012, se suscribe acuerdo de empresa entre OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. y la representación legal de los trabajadores, por el que se alcanza un nuevo pacto regulador de las jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Ministerio de Interior.

Dicho acuerdo despliega sus efectos desde el día 1 de junio de 2012, según se deprende de la cláusula segunda del mismo.'

El trabajador la tacha de intrascendente para la suerte del litigio, en un primer momento. Sin embargo, acto seguido realiza toda una serie de insinuaciones sobre la hipotética aportación de ese documento en el periodo probatorio; las cuales por su importancia y trascendencia no vamos a valorar, ya que paralelamente no actúa en consecuencia, es decir iniciando una actuación ante la jurisdicción penal, aspecto que este que valoraremos a sensu contrario, pues de haberlo hecho nos habríamos tenido que plantear, incluso, la suspensión del presente trámite al amparo del art. 86.2, de la LRJS .

En consecuencia, tenemos que aceptar dicho añadido puesto que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene evidente relación con el debate suscitado en el presente Recurso al respecto.

DÉCIMO.-La última de las reivindicaciones fácticas del Sr. Hilario conformaría el duodécimo hecho probado bis. Relaciona a tales efectos los documentos incorporados a los folios 145 y 146, así como 345 y 346, de las actuaciones en curso. El redactado pretendido es el siguiente:

'A los Documentos nº 10 del ramo de prueba de la actora y Documento nº 51 y 52 de la demanda que se dan íntegramente por reproducidos, constan los resúmenes de horas mensuales, de días trabajados por el actor de Mayo de 2012 y Junio 2012, en los que se hacen constar tanto las horas concretas en las que se han prestado servicios como los días realmente trabajados, las ausencias, o incluso qué días se consideran como de 'descanso'.'

Como quiera que Ombuds no se opone a tales datos, lo cual tiene su lógica pues uno de los documentos pertenece a su ramo de prueba, lo aceptaremos y siempre sin perjuicio de su trascendencia final. Y todo ello con independencia de la interpretación que pueda querer darles el trabajador, pero esto sería ya una cuestión jurídica.

ÚNDÉCIMO.-Igualmente es el turno de la última de las adiciones que defiende Ombuds y que corresponde al décimo tercer hecho probado. Menciona a tal fin los documentos incluidos en los folios 388 a 423, de las presentes actuaciones. El texto que defiende es el que a continuación desglosamos:

'Con fecha 13 de diciembre de 2013, le es comunicado al actor mediante burofax, carta de extinción de la relación laboral en virtud del ERE. Que la extinción surtió efectos el día 28 de diciembre de 2013, fecha en la cual el trabajador suscribe documento de liquidación, saldo y finiquito por un importe total de 15.686,09 euros, por los conceptos que en el mismo se incluyen.'

Aun cuando podría entenderse que tiene lugar la cita de 'documentos en masa', como denuncia el impugnante, y ello sería suficiente para el rechazo sin más aditamentos, entendemos que ese déficit queda subsanado cuando en la página 17 de su Recurso, reseña el folio 421, y que es donde efectivamente se incluye la pretendida 'liquidación'. De ahí que haciendo una generosa interpretación, entendamos ese déficit por convalidado y con la subsiguiente asunción.

DUODÉCIMO.-Corresponde debatir acto seguido sobre todas las alegaciones de los recurrentes y que tienen como sustento el apartado c), del art. 193, y siempre de la LRJS ; referencia procesal que damos por invocada para los siguientes fundamentos de derecho.

La empleadora estima, en primer lugar, que la sentencia objeto de Recurso, infringe los apartados 1 y 2, del art. 122, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); puesto en relación con los arts. 20.2 y 82, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como con el art. 14, del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (CC) y a su vez en consonancia con el Pacto de Empresa (PE) que entró en vigor el 1 de junio de 2012.

Rechaza la aplicación del instituto de la cosa juzgada en su vertiente positiva, ya que la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis no era de carácter declarativo, sino de cantidad, afectando asimismo a un periodo distinto al hoy debatido. Subsidiariamente resalta que se han modificado las circunstancias entre uno y otro proceso, por mor del acuerdo de 1 de junio de 2012. Finalmente, indica que la vinculación al anterior procedimiento ha ser con todas sus consecuencias, y por ende a lo que también allí se concluyó sobre el vale de vestuario.

Es evidente que la sentencia de 16-10-2012 , del Juzgado de referencia, no conlleva la aplicación de la cosa juzgada en su sentido material ¿ art. 222, nums 1 y 2, de la LEC -, pues aunque los litigantes fueron los mismos y ocuparon idéntica posición procesal, ni lo pedido es idéntico ¿por ejemplo un distinto periodo-, ni tampoco lo es la causa de pedir. Sin embargo y enlazando con lo anterior, puede hablarse de cosa juzgada en sentido positivo, respecto aquellos conceptos en los que existió un pronunciamiento de fondo, recordemos sobre el 'complemento exceso de jornada'y el 'plus jefatura de equipo',desplegando por tanto los efectos pertinentes, y de conformidad al art. 222.4, también de la LEC . La única diferencia respecto a la anterior demanda y sin perjuicio de lo que luego diremos, sería que aquí se reivindican otra serie de conceptos y por un periodo posterior. Asimismo y a los fines de su aplicabilidad, es indiferente que la demanda de origen fuera declarativa o de cantidad en sentido estricto; ya que lo sustancial es lo allí debatido y decidido.

Volviendo pues al complemento antes nominado existe un primer periodo respecto al que es aplicable la cosa juzgada positiva y de manera automática e indiscutible, concretamente es el que va de 1 de febrero al 31 de mayo de 2012. Quedaría por dilucidar lo reclamado por el mes de junio y de ese mismo año, y por ende la trascendencia que a esos fines pudo tener el acuerdo del 18 de ese mismo mes y año, y que a su vez retrotraía sus efectos al anterior día 1 ¿estipulación segunda-.

Pues bien, entendemos que el pacto de referencia es una circunstancia fundamental para inaplicar el instituto de referencia a partir del 1 de junio, es decir la situación creada por la primitiva sentencia de instancia, y aunque el debate en el presente litigio quede reducido a ese mes. En ese orden de cosas, dicho acuerdo aparece suscrito con los representantes de los trabajadores; no consta su impugnación; indica expresamente que es de aplicación a los 'servicios de protección personal concertados con el Ministerio del Interior',servicio al que estaba adscrito el actor desde el mes de septiembre de 2011 ¿sexto hecho probado-, y por ende dentro de su ámbito aplicativo- apartado primero- ;y, finalmente, afecta a las condiciones salariales, entre otras.

Lo que acabamos de reseñar conlleva, a su vez, que no podamos aceptar los 1.685,20€ reconocidos en sentencia, y correspondientes al periodo que abarca de 1 de febrero al 30 de junio de 2012. La exclusión de un mes, o sea el de junio, supone que la deuda final por este concepto será de 1.348,16€ (1865,2: 5 m. x 4m.).

Un último apunte. La cosa juzgada positiva no es aplicable al 'plus de vestuario'.No obstante, hay que matizar que si bien la resolución del Juzgado de lo Social num. Seis, lo rechazó, no se produjo una solución de fondo sobre su no correspondencia, sino que fue debida a la ausencia de la necesaria prueba sobre que Prosegur se lo hubiera pagado en el año 2011. Cuestión sobre la que volveremos en un posterior fundamento de derecho, como igualmente lo efectúa la ahora recurrente.

DÉCIMO TERCERO.-Ombuds denuncia en su siguiente motivo de Suplicación la infracción por parte de la resolución de instancia del art. 41, del ET ; puesto en relación con el art. 5__h6_0138art>138, de la LRJS , con el art. 14, del CC , con el art. 1238 del Código Civil , y con la jurisprudencia sentada por el TSJ de Navarra en sentencia de 11-12-2013 , y nuestra Sala en la de 19-3-2013 .

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la mayoría de las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Asimismo y en lo que respecta a las dos resoluciones de TSJ que relaciona, la empresa incumple lo establecido en el mencionado art. 193.c), puesto en relación con el art. 196.2, en ambos casos de la LRJS . En ese orden de cosas, no cita sentencia alguna del TS, únicas de las que es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil ; lo cual, no obstante y matizamos, podría hacerse extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la LOPJ ¿por ejemplo, resolución 300/2006-, y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre , del mentado TCo. En ese sentido citaremos las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 25-3-1989 , 2-7-1992, rec. 1959/91 y 28-5-1999, rec. 1140/98, y de la Sala de lo Contencioso - administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10 y 5-12-2013, rec 4825/10 . De ahí que no podamos tenerlas en cuenta desde esa perspectiva. Lo cual damos por reproducido para cuando se vuelva a incidir en esta deficiencia, y que, adelantamos, también sería aplicable al actor cuando incurre en la misma.

Tras estas consideraciones destaquemos que la empleadora defiende que el trabajador carece de acción, ya que las cantidades que reclama tienen origen en una modificación sustancial que nunca impugnó, ya que las 'nuevas' condiciones se le aplicaron desde el momento en que fue readmitido tras el despido. Igualmente resalta que las condiciones establecidas en Prosegur, únicamente le serían aplicables mientras trabajase como escolta en el Gobierno Vasco, pero no cuando pasa al Ministerio del Interior, allá por el mes de septiembre de 2011.

La que ahora caracteriza como una falta de acción, cuando se opuso a la demanda ante el Juzgado de lo Social num. Seis, la calificó de caducidad. Es decir y según convenga judicialmente a la empresa, cambia su denominación. Pero a la postre lo que persigue es idéntico. Recordemos, declarar la firmeza de las alteraciones contractuales que tuvieron lugar tras la readmisión y ante la teórica falta de reacción del trabajador ante tales modificaciones.

Sin embargo, lo anterior ya tuvo cumplida respuesta en el tercer fundamento de derecho de la mencionada resolución. De tal manera que volver a resucitar ese tema, supone intentar vulnerar, de nuevo, la cosa juzgada en su vertiente positiva. En consecuencia, lo rechazaremos sin necesidad de argumentos suplementarios.

DÉCIMO CUARTO.-Seguimos con el Recurso de la empleadora, señala en el presente que la sentencia de instancia infringe el art. 44.4, del ET ; puesto en relación con el art. 14, del CC y el PE.

Refiere que en virtud del susodicho PE, las condiciones que el Sr. Hilario pudiera haber heredado de Prosegur, solo desplegarían sus efectos hasta el 1 de junio de 2012. También destaca que el citado PE procedía a homogeneizar las condiciones para el personal de nueva incorporación, y por ende dejaba sin aplicabilidad aquellas que pudieran establecer los anteriores.

La cuestión que suscita ya fue resuelta en nuestro fundamento de derecho décimo segundo, y ante un argumentario que tiene evidente conexión con el que ahora nos propone, ya que su finalidad es idéntica, especialmente en un aspecto cuantitativo.

Con todo, queda por solventar otra cuestión igualmente enunciada, cual es si Ombuds adeuda alguna suma en concepto de plus vestuario. La empleadora plantea como propuesta supletoria a su previo y total rechazo la cantidad de 200€. Esa es efectivamente la suma que aceptaremos y aplicando idéntico razonamiento al expuesto en el fundamento de derecho décimo segundo, es decir su imposible devengo a partir del 1 de junio. Y siempre teniendo en consideración que la ahora Juzgadora de instancia, toma como punto de partida el que Prosegur abonó esa suma hasta el momento de la extinción contractual, es decir lo considera demostrado ¿ordinal quinto y apartado G), del segundo fundamento de derecho-.

DÉCIMO QUINTO.-Acabando ya con la Suplicación de la empresa, denuncia la violación por parte de la sentencia objeto de Recurso, del art. 38.1, del ET , de conformidad al art. 11, del Convenio de la OIT num. 132, el art. 7.2, de la Directiva 93/104/CEE , y el pacto que el actor mantenía con Prosegur.

Partiendo de que a partir del 1 de julio de 2012, no tiene derecho a periodo vacacional alguno al haber estado suspendido su contrato de trabajo de manera ininterrumpida, reconoce que durante el periodo que abarca de 1 de enero a 30 de junio de 2012, el actor no había disfrutado de vacaciones, ni era posible su compensación en metálico, para destacar después que en su liquidación percibió 328,28 € por este concepto. En cualquier caso, indica que la Juzgadora de instancia no tuvo en cuenta que trabajaba solo media jornada a la hora de realizar sus cálculos, por lo que tras detraer la suma antes reseñada, la deuda resultante sería de 193,40 €.

Partiendo de que la empleadora reconoce el derecho de la trabajadora a cobrar una compensación por el periodo no disfrutado, discrepan, no obstante, del periodo a que pudieran extenderse. A tal fin hemos de efectuar las siguientes consideraciones:

-Al haber estado en situación de suspensión contractual desde el 1 de julio de 2012 y hasta que vio extinguido su contrato, allá por el mes diciembre de 2013, la duración de las vacaciones se limita al periodo de efectiva prestación de servicios, es decir de 1 de enero al 30 de junio de 2012. Así lo estableció el TS en la sentencia de 14-7-1997, rec. 4394/1996 .

-Por tanto, teniendo en cuenta que el art. 45.1, del CC , reconoce un total de 31 días anuales, la parte proporcional será de 15,37 días (31d.x181d.:365d).

-No es objeto de debate entre las partes que el módulo retributivo sea de 2.086,73 y de acuerdo al pacto suscrito con Prosegur. Pero, efectivamente, hay que tener en cuenta que para Ombuds solo trabajaba media jornada, luego habremos de partir de 1.043,37 €., es decir el 50% Luego la suma resultante sería de 517,30 (1.043,37€x15,37d.:31d.). No obstante, como la empresa le asigna una suma superior a ella habremos de estar, recordemos 521,68 €.

-Finalmente, no cabe detraer los 328,28 € percibidos por vacaciones en el mes diciembre de 2013, en cuanto que Ombuds no identifica a que año debe imputarse en la nómina por ella elaborada. Por tanto y de conformidad al art. 1288, del Código Civil , la oscuridad que previamente ha creado, no puede beneficiarle.

DÉCIMO SEXTO.-Es el turno del Recurso de la parte actora, cuando estima que la resolución de instancia infringe los apartados 3 º y 5º, del art. 90, del Real Decreto (RD) 2364/94 ; puesto en relación con los arts. 57 y 61, de ese mismo Texto, con el art. 12, párrafo tercero, del CC , con los arts. 125 y 127, del RD 137/1993 , y con la jurisprudencia contenida en la sentencia del TS de 24-5-2005, rec. 188/2003 .

El Sr. Hilario señala que le tenían que haber reconocido lo reclamado por los cuatro ejercicios de tiro, y no solo por dos, pues su cumplimentación anual es obligatoria, y con independencia de que en el periodo que los ejecutó estuviera sometido a un ERTE. Esos dos días estaba pues en situación de activo, sigue diciendo, ya que, caso contrario, la licencia de armas carecería de validez. Abono que ha de realizarse, concluye, como si de horas extras se trataran.

Para centrar el debate vemos conveniente partir de la resolución del TS que acabamos de reseñar en cuanto citada por el recurrente. Más concretamente cuando afirma que: '¿el objeto de la formación permanente no es sólo la actualización, en el sentido de la adquisición de nuevos conocimientos, como alegan las recurridas; es también el mantenimiento del 'nivel de aptitud' inicial y de ese mantenimiento responden también las empresas de seguridad, porque así lo exige expresamente el artículo 57 del Reglamento y porque es un elemento esencial para la prestación del servicio con las garantías que requiere una actividad de estas características, debiendo considerarse incluido dentro de las obligaciones formativas que establece la Ley, aunque no estuviera expresamente prevista tal obligación en el artículo 57 del Reglamento. Las recurridas destacan que los ejercicios de tiro no garantizan por sí mismos el mantenimiento de la aptitud. Pero esta conclusión no está acreditada y, desde luego, las mencionadas prácticas alguna influencia positiva han de tener en el mantenimiento de la habilidad. Ahora bien, aunque su valor formativo fuera mínimo o desdeñable, ello no implicaría que tales ejercicios no sean actividad formativa, pues ésta comprende no sólo las acciones directas de aprendizaje, práctica y entrenamiento, sino las actividades de control y evaluación para medir el grado de conocimientos y habilidad¿'.

Para continuar resaltando que el trabajador que no utilice las armas: '¿en un determinado período, no significa que no tenga que mantener esa aptitud genérica que es condición del ejercicio profesional. En definitiva, la obligación que recoge el artículo 84 del Reglamento es una obligación formativa compleja que crea obligaciones tanto para la empresa, como para los trabajadores¿'.

Lo que hemos trascrito debe ponerse en conexión con la situación laboral del actor en el segundo semestre de 2012, que es al que limita la presente reivindicación. Recordemos que es de suspensión contractual y en consonancia lo establecido en el art. 47, del ET . Periodo en el que trabajador y empleadora están exonerados de ejecutar sus labores habituales, con la consiguiente falta de remuneración ¿ art. 45.2, del ET -. Asimismo, para compensar esa falta de ingresos, dicho trabajador tiene derecho a percibir las prestaciones por desempleo ¿art. 208.1.2), del TRGSS-.

Pues bien, acierta el trabajador cuando esgrime su derecho a mantener la necesidad de continuar sus prácticas de tiro en el periodo comentado, que además se convierten en obligatorias por mor de lo establecido en el art. 90.5º, del RD 2364/1994 . No obstante, cuando seguidamente estima que su situación es de personal en activo durante esos dos días, obvia la incompatibilidad que tendría con el percibo de las prestaciones de desempleo durante tales días, y la percepción recibida pese a ello ¿art. 221.1, del TRGSS-; es decir la consiguiente obligación que asumiría de devolver lo percibido en ese periodo de prosperar la teoría que defiende.

Esta aparente antinomia, creemos que ha sido solucionada por la entrada en vigor del num. 4, del art. 47, del ET , en virtud de la Ley 3/2012. En ese orden de cosas, recordemos que establece que durante este tipo de suspensiones, se: '¿promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad'.

Podría decirse que en términos estrictos los ejercicios de tiro no aumentan como tal su polivalencia y/o no incrementan la posibilidad de obtener un empleo diferente. Sin embargo, en supuestos tan específicos como el que ahora nos ocupa, no hay que olvidar que tales prácticas se incardinan no solo en la acción formativa, sino que a la par son imprescindibles desde el punto de vista legal. De tal manera que aunque realmente no supongan aumentar las posibilidades de obtener otro empleo distinto al que en ese momento tenía, sí confluyen de manera decisiva para mantenerse como escolta, y en el que portar un arma resultaba imprescindible para continuar ejerciéndolo.

En consecuencia, como estimamos que los ejercicios de tiro son compatibles con la situación de suspensión del contrato y su ejecución no conlleva la automática reactivación contractual, tampoco se genera la paralela obligación de la empresa de retribuírselos, pues el mencionado art. 47.4, nada establece al respecto.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El siguiente motivo de suplicación, entiende que la sentencia recurrida infringe el art. 12, del CC , los arts. 52.2 y 57, del RD 2364/1994 , los arts. 4.2.b ) y f ), 5.c), del ET , los Acuerdos de fin de periodo de consultas de 2 de abril y 13 de septiembre de 2012; así como la jurisprudencia sentada en la resolución referida en el fundamento de derecho que precede.

Como en el caso que precede, la parte actora reclama el tiempo destino a asistir a cursos de formación durante el periodo de suspensión de contratos, ya que no se le ha reconocido su abono por la Juzgadora de instancia. Destaca con esa finalidad que tales cursos eran obligatorios, y que en todo caso, no hay que confundir voluntariedad con gratuidad.

Vista su relación con lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, la respuesta ha de ser la misma; danto todo ello por reproducido.

Así y aunque aceptemos que la asistencia a tales cursos era obligatoria, igualmente sería un supuesto incardinable en el art. 47.4, del ET . Incluso aun con mayor claridad, pues tales cursos iban destinados a adquirir los conocimientos para desempeñar labores de vigilantes en Instituciones Penitenciarias, como reconoce el Sr. Hilario ; o sea a aumentar su polivalencia.

DÉCIMO OCTAVO.-La parte actora señala en el último motivo de Suplicación, que la resolución de instancia infringe el que denomina Pacto Singular de 18 de enero de 2010; puesto en relación con el art. 3.1.c), del ET , con el art. 14 del CC ; la sentencia del Juzgado de lo Social tantas veces mencionada, incluido su auto aclaración, los arts. 222 y 400, de la LEC y el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Alega que en virtud del pacto en su día suscrito con Prosegur, apartados cuarto y quinto, todo día de trabajo que superara los 17 mensuales, tendría una retribución específica, concretamente de 135€. Como quiera, sigue diciendo, que la subrogación operada por Ombuds afectaba al 50% de su jornada, tales cálculos habrían de efectuarse sobre una base de 8,5 días y también mensuales. Visto lo cual, concluye, como tanto en el mes de mayo como de junio de 2012, superó ese número de días, se le adeudan 810€, por este concepto.

Efectivamente, constatamos que en los meses de referencia se superaron los 8,5 días de trabajo y que los epígrafes que invocan avalan su petición. Destaremos especialmente el quinto como regulador expreso del presente asunto.

Sin embargo, los cálculos que propugna no son los adecuados. Así y por lo que ya expusimos en fundamentos de derecho anteriores, especialmente en el duodécimo, nada puede reclamar por el mes de junio, por no serle ya aplicable el pacto en su momento suscrito con Prosegur. Tampoco la suma a utilizar como multiplicador es la correcta, ya que de acuerdo a sus propias tesis, cuando reclamó el plus de compensación por exceso de jornada dividió por dos su importante y en congruencia a la media jornada utilizada; de tal manera que habríamos de partir de 67,5€/día. Pues bien como hizo un total de 10 'jornadas' ¿ una el 11 de mayo y dos al día siguiente-, lo debido por este concepto asciende a 101,25€

DÉCIMO NOVENO.-La estimación parcial de ambos Recursos carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmentelos Recursos de Suplicación formulados por Ombuds Compañía de Seguridad SA y por D. Hilario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 9 de mayo de 2014 , dictada en el procedimiento 636/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la empleadora a que definitivamente abone al actor la suma de 2.171,04€, que se verán incrementados con un interés del 10%, por los conceptos desglosados en el cuerpo de la presente resolución, absolviéndola, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra. Sin costas y con devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1064-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1064-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.