Sentencia SOCIAL Nº 1346/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01346/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0000743

Equipo/usuario: JAC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000776 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000185 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

ABOGADO/A:JAIME SILVA CASTAÑON

RECURRIDO/S D/ña: Leovigildo

PROCURADOR:JAVIER GOMEZ MENDOZA

Sentencia núm. 1346/2020

En OVIEDO, a nueve de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM.776/2019, formalizado por el LETRADO D. JAIME SILVA CASTAÑÓN en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), contra la sentencia número 491/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL NÚM. 4 de GIJÓN en el PROCEDIMIENTO DESPIDO NÚM. 185/2019, seguido a instancia de D. Leovigildo, frente a BBVA.S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA VIDA ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Leovigildo presentó demanda contra BBVA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 491/2019, de fecha 23 de diciembre dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- Prestaba servicios el actor para le entidad demandada desde el 2 de septiembre de 1996 con categoría de gestor comercial, a tiempo completo en el centro de trabajo sito en Los Fresnos, avenida del llano número 30 de Gijón.

La base de cotización del mes de noviembre ascendió a 3655,65 euros.

2º.-En fecha 7 de marzo de 2019 se le comunica despido disciplinario en virtud de misiva que se da por reproducida en aras a la brevedad.

3º.-El actor realizó una trasferencia el día 7 de mayo de 2018 desde la cuenta abierta en la entidad para la que presta servicios por la entidad SPEC S.L. administrador único D. Marcos a favor de la de titularidad de D. Mauricio, por importe de 65.300 euros, dejando aquella en saldo negativo.

4º.-El día 8 de mayo de 2019 efectúa la devolución de la citada trasferencia, anotando devolución desde histórico. D. Octavio, director de la oficina por aquellas fechas, observó cómo aparecía el descubierto en la citada cuenta y así lo comento con el hoy actor, señalando éste que quedaba solucionado. Días más tarde, recibió en la oficina la vista de la madre del Sr. Octavio, siendo el objeto del encuentro y conversación la citada trasferencia.

5º.-Presentó demanda de conciliación el Sr. Octavio en fecha 23 de octubre de 2018 frente a la entidad demandada. En ella se solicitaba que la entidad bancaria se aviniera a restituir la cantidad de 65.300 euros retirado sin autorización de su cuenta. El acto de conciliación tuvo fecha de celebración el día 28 de noviembre de 2018.

En correo electrónico de 10 de enero de 2019 recibe el actor carta de suspensión de empleo y sueldo. Inicia ese mismo día la entidad una auditoría que finaliza el 30 de enero de 2019. El 4 de febrero de 2019 se entregó al trabajador un pliego de cargos y se le concedió plazo de 2 días para alegaciones.

6º.-En las normas internas de la entidad bancaria figura un código de conducta conocido por los trabajadores. En su apartado 3-10 recomienda que se evite las situaciones de conflicto de interés que pueden influir en el desempeño profesional. Existe un conflicto de interés cuando una situación personal, familiar de amistado o de cualquier otro tipo de circunstancia externa pueda afectar a tu objetividad profesional y a tu deber de actuar en el mejor interés de bbva y de nuestros clientes.

El actor realizó trasferencias desde y con destino en su cuenta personal a propósito de operaciones con la entidad SPEC S.L en noviembre de 2017. En este mismo mes, en concreto en fecha 27 de noviembre de 2017 procedió a la apertura de una cuenta a nombre de la entidad ESPEC S.L. La norma interna antes aludida establece en su apartado 2.3 la acreditación de la identidad y exige entre otras que presenten ( los clientes) documento público y fehaciente de su inscripción en el registro que proceda que sea acreditativo de su denominación, forma jurídica y objeto social de la persona jurídica ( como norma general las escrituras de constitución o documentos equivalentes ver documento II documento de identificación para personas jurídicas registro mercantil); asimismo se deberá acreditar los poderes de las personas que actúen en su nombre. El actor en la apertura de dicha cuenta, no incorporó los documentos necesarios, constando escaneados dos documentos en blanco.

7º.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por D. Leovigildo frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 7 DE MARZO DE 2019 condenando a la demandada a que readmita al

trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 121,85 euros día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 87732 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de junio de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda deducida por el actor, declara improcedente el despido de que fue objeto el mismo el 7 de marzo de 2019 por la empresa demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a la que condena a las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, y por lo tanto a optar entre readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y a razón de un salario diario de 121,85 euros, o abonarle una indemnización en cuantía de 87.732 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demanda, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, formula un total de quince motivos de suplicación, encaminados los once primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los cuatro restantes al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Los motivos que son formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS van encaminados a la revisión de los hechos probados primero, cuarto, quinto (para el que se destinan cinco motivos: el cuarto, quinto, sexto, séptimo y decimoprimero) y sexto (a través de tres motivos distintos: el octavo, noveno y décimo), así como a lograr la incorporación de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia de instancia. Las pretensiones de la parte recurrente contenidas en los once motivos son las siguientes:

1- Hecho probado primero: que a su párrafo final que dice 'La base de cotización del mes de noviembre ascendió a 3655,65 euros.', se adicione lo siguiente: 'El actor percibía un salario de 119,92 euros diarios'.

Fundamenta su pretensión en la conformidad expresa de la parte demandada respecto del salario consignado en el escrito de demanda, y que por lo tanto al ser un hecho conforme por ambas partes, es el que debe quedar reflejado en la relación de hechos probados.

2- Hecho probado cuarto: que en el primer párrafo de su contenido que dice: 'El día 8 de mayo de 2019 efectúa la devolución de la citada transferencia, anotando devolución desde histórico', se añada 'sin contar con la autorización del cliente'.

En su apoyo señala el escrito de contestación del demandante en el marco del expediente disciplinario obrante a los folios 181 y 182. Alega que tal adición tiene trascendencia pues la falta de autorización de la devolución constituye uno de los hechos e incumplimientos reflejados en la carta de despido, evidenciando dicha falta el incumplimiento de la normativa interna.

También se solicita la modificación en dicho ordinal del año en el que consta efectuada la devolución, pues erróneamente se indica por la juzgadora que es en el 2019, cuando debe ser el 2018, como así se desprende del folio 212 de los autos.

3- Que se adicione un nuevo hecho probado al relato fáctico y como hecho probado cuarto bis, para el que se propone el siguiente contenido:

'La norma interna del BBVA sobre disposiciones de efectivo y solicitudes de transferencias o cheques bancarios con cargo a Cuentas, establece que el pago o solicitud sólo se podrá realizar al titular de la cuenta, a su autorizado o a su representante legal'.

Manifiesta que tal hecho se desprende de la normativa interna 30.10.008 sobre disposiciones de efectivo contra cuentas personales dentro del ámbito de atención universal, que obra incorporada en los folios 286 a 293 de los autos (señalando en concreto el reverso del folio 291). Alega que esta adición tiene relevancia para el fallo pues se trata de la normativa interna que de forma expresa regula que no es posible realizar transferencias desde la cuenta del cliente sin su autorización, y que por lo tanto evidencia el incumplimiento por parte del demandante al haber realizado la devolución de la transferencia el día 8 de mayo de 2018 sin autorización del cliente.

4- Hecho probado quinto: para una mejor comprensión de las distintas modificaciones que para dicho ordinal son solicitadas sin una clara y ordenada exposición, comenzaremos por transcribir el contenido literal de tal hecho probado: 'Presentó demanda de conciliación el Sr. Octavio en fecha 23 de octubre de 2018 frente a la entidad demandada. En ella se solicitaba que la entidad bancaria se aviniera a restituir la cantidad de 65.300 euros retirado sin autorización de su cuenta. El acto de conciliación tuvo fecha de celebración el día 28 de noviembre de 2018.

En correo electrónico de 10 de enero de 2019 recibe el actor carta de suspensión de empleo y sueldo. Inicia ese mismo día la entidad bancaria una auditoría que finaliza el 30 de enero de 2019. El 4 de febrero de 2019 se entregó al trabajador un pliego de cargos y se le concedió 2 días para alegaciones'.

A través de los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo y decimoprimero del recurso, se solicita para dicho ordinal las siguientes modificaciones:

a- (motivo cuarto) que en la parte del mismo que es del siguiente tenor literal: 'Presentó demanda de conciliación el Sr. Octavio en fecha 23 de octubre de 2018 frente a la entidad demandada. En ella se solicitaba que la entidad bancaria se aviniera a restituir la cantidad de 65.300 euros retirado sin autorización de su cuenta', se añada a continuación 'sin que conste referencia alguna a la relación entre el actor y la sociedad SPEC S.L'.

Fundamenta tal pretensión señalando la demanda civil de conciliación incorporada a su ramo de prueba como documento nº 12 (folios 201 a 204). Alega que del contenido de la demanda no se desprende la situación de conflicto de interés en la que se había situado el demandante.

b- (motivo quinto) que al contenido que dice 'Inicia ese mismo día la entidad una auditoria que finaliza el 30 de enero de 2019', se adicione el siguiente párrafo seguido 'De acuerdo con el informe de auditoría, la investigación se inicia con una entrevista con el actor en fecha 10/01/2019 en la que, según dicho informe, el demandante admite la relación personal que mantenía con D. Marcos'.

La adición pretendida la apoya la empresa recurrente señalando el informe de auditoría de los folios 156-170 (en concreto folio 157 párrafos 3 y 4). Alega que ello tiene trascendencia porque es la primera fecha en la que se admite por el actor la relación personal que mantenía con el Sr. Marcos, lo que es crucial, dice, a los efectos de fijar el día inicial del cómputo del plazo de la prescripción larga, pues es la fecha en que se produce el cese de ocultación por parte del demandante respecto de la situación de conflicto de interés en que se encontraba.

c- (motivo sexto) que al contenido del párrafo final que dice 'El 4 de febrero de 2019 se entregó al trabajador un pliego de cargos y se le concedió plazo de 2 días para alegaciones', se adicione el siguiente párrafo 'El actor manifestó en su escrito de contestación al pliego de cargos de fecha 05/02/2019 que mantenía una relación personal con D. Marcos desde hacía años y que le había ayudado en momentos difíciles'.

Señala la representación recurrente que tal adición se desprende del escrito de fecha 05/02/2019 que se corresponde con los folios 181 y 182 de los autos, manifestando que la relación personal también está admitida en el propio escrito de demanda (en concreto folio 5). Sostiene que la relevancia viene dada porque la relación personal que existía entre el actor y el Sr. Marcos constituye la situación de conflicto de interés.

d- (motivo séptimo) que cuando el ordinal quinto dice 'Inicia ese mismo día la entidad una auditoría que finaliza el 30 de enero de 2019', se añada 'con la emisión de un informe'.

Basa tal petición en el propio informe de auditoría de los folios 156 a 170, y alega que resulta relevante ya que la parte defiende que es la fecha de dicho informe de auditoría el que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción corta, al ser el día en que la empresa tiene un conocimiento pleno, cabal y exacto de los hechos e irregularidades imputadas al actor.

d- (motivo undécimo) que se adicione un nuevo párrafo final al ordinal quinto con el siguiente contenido: 'En fecha 19/02/2019, el Comité de Disciplina del BBVA tomó la decisión de proceder al despido disciplinario del actor. Esta decisión fue trasladada al Departamento de Trabajo y Cultura el mismo día'.

Apoya tal petición en el documento obrante al folio 189 de los autos (comunicación interna), y en el correo electrónico del folio 188, y alega que es trascendente la adición propuesta ya que refleja cual es el órgano con facultades para instruir y sancionar.

5- Hecho probado sexto: a través de los motivos octavo, noveno y décimo del recurso, se solicita por la empresa recurrente:

a- que a continuación del contenido que dice 'En las normas internas de la entidad bancaria figura un código de conducta conocido por los trabajadores.', se añada el siguiente texto: 'En su apartado 1,2,3 se indica que tienen que evitarse las situaciones de conflicto de interés, y en caso de no poder evitarse, deben ponerse en conocimiento de BBVA y el cliente'.

En su apoyo indica el código de conducta incorporado a los folios 247 a 284 de los autos (en concreto folio 254). Alega que tiene relevancia tal adición, ya que el demandante tenía una obligación específica de poner en conocimiento de la empresa la situación de conflicto de interés en que pudiera caer.

b- que entre el primero y segundo párrafo se adicione el siguiente texto: 'El demandante recibió una formación interna sobre el código de conducta el 24/02/2016'.

Alega que tal adición se desprende del documento de los folios 152 y 153, en concreto el 153, y que resulta relevante para acreditar el conocimiento del código de conducta por parta del demandante.

c- que en la parte del ordinal que dice 'El actor realizó transferencia desde y con destino en su cuenta personal a propósito de operaciones con la entidad SPEC S.L en noviembre de 2017' se adicione el siguiente texto: 'y en junio de 2018. Como concepto de estas transferencias se hacía constar 'Devolución préstamo' y 'Pago a cuenta Spec Konsulting'.

Basa tal pretensión en los movimientos relativos a esas transferencias de los folios 229 y 230, y alega que es relevante para acreditar la existencia del incumplimiento imputado en la carta de conflicto de interés mantenida con la sociedad SPEC SL y su administrador, que no era solo de carácter personal, sino también de carácter económico o financiero, como se desprende de los conceptos utilizados.

TERCERO.-En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este articulo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala acuerda, respecto de las peticiones de revisión formuladas, lo siguiente:

1- se rechaza la modificación pedida para el hecho probado primero toda vez que no ha existido entre las partes la conformidad que alega la empresa recurrente respecto del salario diario del trabajador demandante, el cual una vez abierto el acto de juicio se ratificó en su demanda, si bien pasando a fijar el salario regulador en la cantidad de 123,86 euros diarios. En todo caso cabe indicar que el salario se trata de un concepto jurídico cuya determinación ha de realizarse en el motivo destinado al examen de las infracciones normativas, debiendo de constar únicamente en los hechos probados los datos que son necesarios para su concreción.

2- tampoco se admite la modificación pedida para el hecho probado cuarto, ya que el texto propuesto para la adición constituye un hecho negativo, que como tal no ha de integrar el contenido propio de los hechos probados. Por el contrario se accede a la rectificación del error material contenido en dicho hecho probado cuarto en cuando al año que consta en el mismo respecto al día y mes en que se efectuó la devolución de la transferencia, que no es el año 2019 que erróneamente transcribió la juzgadora de instancia, sino el año 2018.

3- no se accede a incorporar al relato de hechos probados el nuevo hecho cuarto bis que propone la empresa recurrente, y ello porque la documental que la sustenta es una normativa interna cuya fecha es de a 30 de octubre de 2018, y por lo tanto posterior a haber tenido lugar el incumplimiento que por la entidad bancaria se imputa al demandante en base a la devolución de la transferencia que fue efectuada el 8 de mayo de 2018.

4- respecto de los intentos revisores para el hecho probado quinto, se rechaza el primero de ellos (motivo cuarto) ya que del relato fáctico deben excluirse los hechos negativos.

Se admite la adición solicitada en el motivo quinto si bien debiendo figurar que lo que el demandante admite es un vínculo personal de amistad, pues es ello lo que se corresponden con lo que aparece recogido en el informe de auditoría (a la que la juzgadora de instancia se refiere en el hecho probado quinto como iniciada el 10 de enero de 2019 y finalizada el 30 de enero de 2019), y que obra incorporado a los folios 156 a 170 de los autos, dentro del apartado de antecedentes (folio 157).

También se admite la adición solicitada en el motivo sexto, si bien debiendo figurar que lo que el demandante manifiesta en el escrito de contestación es que conocía a título personal a Marcos desde hace años y el haberlo ayudado en momentos difíciles, como así resulta del escrito por el suscrito y obrante al folio 181 de los autos.

Se acoge la propuesta revisora contenida en el motivo séptimo, ya que efectivamente la auditoría finaliza el día 30 de enero de 2019 y se emite un informe en dicha fecha, como lo evidencia la documental de los folios 156 y siguientes de los autos.

Se rechaza la propuesta revisora del motivo undécimo ya que ni el correo electrónico del folio 188 en que se apoya, responde -como afirma la jurisprudencia ( STS 26-11-2012)- a las exigencias de ser un documento hábil para revisar los hechos probados que prevén los artículos 193.b) y 196.3 de la LRJS, ni tampoco la comunicación interna del folio 189, que ni siquiera figura suscrita por personal alguna y que aparece como dirigida por Talento y Cultura España-Asesoría Laboral a Dirección de Talento y Cultura Noroeste, constituye documento fehaciente para lograr la revisión de hechos probados, a lo que cabe añadir que dicha documental tampoco constituye prueba fehaciente e inequívoca que demuestre cuál sea el órgano con facultades para instruir y sancionar.

5- respecto de las peticiones para la modificación del hecho probado sexto, se rechaza la solicitada en el motivo octavo toda vez que se base en la misma documental -código de conducta de los folios 247 a 284- que ha sido tenido en cuenta, principalmente con base en su apartado 3.10 (folio 266), por la juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el ordinal que se interesa modificar.

Igualmente no se admite la adición solicitada con el motivo noveno, al resultar la misma innecesaria, pues por la juzgadora de instancia ya se declara probado que el código de conducta es conocido por los trabajadores, es decir por los empleados del banco, entre los que, por lo tanto, ha de considerarse incluido el demandante.

Tampoco puede tener favorable acogida la modificación pedida con el motivo décimo, ya que la documental del folio 233 en que se basa la solicitud de que se añada que el actor realizó operaciones en junio de 2018, no se corresponde con operación alguna de dicho mes y año. Por otro lado añadir que el concepto de la transferencia de noviembre de 2017 fue en concepto de devolución de préstamo carece de relevancia decisiva alguna, ya que ello no representa inequívoca y necesariamente la existencia de la relación de carácter económico financiero entre el actor y la entidad SPEC, que sostiene la entidad bancaria recurrente.

CUARTO.-Al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS son cuatro los motivos formulados por la empresa recurrente.

En el primero de ellos se denuncia la vulneración del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 54 y 55 del mismo texto legal y los artículos 69 y 70 del Convenio Colectivo de Banca Privada, y de la doctrina judicial y jurisprudencial de concordante aplicación, haciendo referencia a lo largo del mismo a distintos párrafos de la STS de 27 de noviembre de 2019 (rec. 430/18), manifestando ser su objeto la indebida apreciación por la sentencia de instancia de la prescripción larga. El segundo se formula con carácter subsidiario, denunciándose en él las mismas infracciones, y haciendo referencia a lo largo del mismo a distintos párrafos de la STS de 27 de noviembre de 2019 (rec. 430/18) y de 19 de noviembre de 2011 (rec. 4572/10), manifestando la representación letrada recurrente que dicho motivo se centra en la interpretación acerca del inicio del cómputo del plazo de prescripción corta -60 días- de las faltas muy graves contemplado en el artículo 60.2 del ET. Ambos recursos van encaminados a que se declare que no existe prescripción de la falta, y que sean devueltos los autos al Juzgado de lo Social para que se dicte nueva sentencia en la que se entre a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, o bien si la Sala considera que cuenta con elementos necesarios para resolver sobre el fondo, se dicte sentencia por la misma resolviendo sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

En el tercero de los motivos formulado por la vía de la censura jurídica y para el supuesto de que se estimaran los motivos anteriores, se denuncia la vulneración de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 69 y 70 del Convenio Colectivo de Banca Privada, así como la doctrina judicial y jurisprudencial de concordante aplicación, sosteniéndose en el mismo que las conductas acreditadas realizadas por el demandante constituyen una evidente y clara falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, siendo proporcional la sanción de despido por lo que debe de estimarse por la Sala la procedencia de la extinción impugnada.

En el último de los motivos se denuncia la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 26 del mismo texto así como la doctrina judicial y jurisprudencial de concordante aplicación. En este motivo, que se manifiesta formular con carácter subsidiario y para el eventual supuesto de que se confirmase la declaración de improcedencia del despido, se alega que el salario regulador tomado en cuenta por el juzgador de instancia no es el correcto en atención a la revisión de los hechos probados solicitada, indicando que debe estarse al salario día de 119,92 euros, y que en aplicación del mismo la indemnización por despido improcedente es la de 86.342,40 euros y no los 87.732 euros reflejados en el fallo de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La sentencia de instancia apreciando la prescripción de la falta imputada al trabajador demandante, declara improcedente su despido. En su recurso la empresa demandada alega que los hechos en los que se basa la falta imputada en la carta de despido no se encuentran prescritos, manifestando que en la sentencia impugnada hay una indebida apreciación de la prescripción larga de los seis meses, y en concreto a la hora de determinar el dies a quo para su cómputo, ya que ninguno de los hechos en que se basa la falta imputada se encuentran prescritos por el plazo de seis meses contemplado en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores. Su discurso argumentativo puede resumirse en las siguientes alegaciones que hace valer:

-Ocultación por parte del actor. Al respecto señala la entidad recurrente que conforme a la redacción de la carta el hecho fundamental en que se basa la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza que fundamenta el despido, es el relativo a la existencia de una situación de conflicto de interés entre el demandante y la sociedad SPEC SL, en realidad con su administrador D. Marcos, que fue lo que propició las operaciones irregulares. Alega la recurrente que en realidad la infracción imputada en la carta se refiere a la situación de conflicto de intereses en la que se había situado el propio demandante, y que se materializó en las operaciones bancarias relatadas en la carta de despido. Sostiene que el conflicto de interés surge desde el momento en que la persona con la que el actor mantenía una relación personal y financiera, pasó a ser cliente del BBVA, y que por lo tanto dicha situación impedía al actor realizar operaciones y gestiones respecto de dicha persona. Reitera que no se le despide al actor por haber realizado operaciones bancarias irregulares, sino por haberlas realizados estando en claro conflicto de interés con el cliente, y que identificado este motivo verdadero del despido, debe apreciarse que ha existido una clara y evidente ocultación en el actuar del demandante, pues nunca puso en conocimiento la situación de conflicto de interés a ninguna persona dentro del BBVA. Partiendo de la existencia de esa ocultación por el demandante, que no comunicó en ningún momento la situación de conflicto de interés, y del hecho de que el banco había delegado en el mismo un confianza especial, entiende la recurrente que dicha situación de ocultación no cesó hasta el 10 de enero de 2019 que fue cuando el demandante manifestó que mantenía una relación personal desde hacía años con D. Marcos, y que debe ser dicha fecha la que ha de servir de día inicial en el cómputo del plazo de la prescripción larga de 6 meses a la que hace referencia el artículo 60.2 del ET, pues no es hasta dicho momento cuando se produce el cese en la ocultación de su conducta por el demandante, y cuando la empresa puede comenzar una investigación de los hechos, y que por lo tanto habiéndose comunicado el despido en fecha 7 de marzo de 2019, no habrían transcurrido los seis meses.

-Existencia de falta continuada. Al respecto se manifiesta que la falta constituye una clara falta continuada que no ha cesado hasta iniciada la auditoría interna, y que permite fijar el dies a quo del plazo de prescripción de seis meses, en la fecha de emisión del informe de auditoría. Sostiene que desde el primer momento en que esta persona con la que el actor mantenía vínculos personales pasó a ser cliente del banco, el demandante debió comunicar dicha relación a sus superiores para evitar situaciones de conflictos de interés, teniendo el actor un cargo que le obligaba a establecer por sí mismo un control sobre este tipo de situaciones, que de lo contrario resultaban absolutamente difíciles de identificar y controlar por parte del BBVA, y que al no comunicarlo en dicho momento, ni con posterioridad -entre la fecha del alta como cliente a SPEC SL en noviembre de 2017 y la fecha de inicio de la auditoría interna el 10 de enero de 2019- se produjo una conducta reiterada en el tiempo en la que ha persistido el demandante de forma totalmente consciente y voluntaria, lo que implica una falta continuada, y hasta que no se ha cesado en dicha conducta, no comience el inicio del cómputo de la prescripción larga de seis meses. Manifiesta que al haber ocultado la situación de conflicto de interés hasta el día 10 de enero de 2019, día en el que admitió dicha situación en el marco del expediente disciplinario, no pudo comenzar el inicio del cómputo del plazo de prescripción hasta entonces, por lo que la falta de transgresión de la buena fe imputada, no se encuentra prescrita.

Ya en relación con la prescripción corta de sesenta días y el inicio de su cómputo, el discurso argumentativo de la entidad bancaria recurrente se realiza con las siguientes alegaciones: que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable en supuestos de auditorías internas de entidades financieras realizadas con la finalidad de indagar sobre irregularidades bancarias de sus empleados, se ha establecido que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no comienza hasta que la empresa tenga un conocimiento pleno, cabal y exacto de los hechos, y dicho conocimiento llegue al órgano con facultades sancionadoras e inspectoras ( STS de 27-11-19). Que el conocimiento pleno se hace coincidir con la emisión del informe de auditoría que efectúa la entidad bancaria pues es el momento en que la empresa puede adoptar una decisión con toda la información relevante, recopilada y constatada ( STS de 19-11-19). Se alega por la recurrente que en el presente caso resultaba necesaria la realización de una auditoría interna con la finalidad de esclarecer los hechos, puesto que el único hecho que se conocía era la demanda civil presentada por el Sr. Octavio, en la que solo se hacía mención a la devolución de la transferencia el día 8 de mayo de 2018, existiendo por lo tanto un desconocimiento acerca de la irregularidad en la apertura de la cuenta bancaria realizada el 27 de noviembre de 2017 por el demandante, así como de los movimientos realizados los días 27 de noviembre de 2017 y 25 de junio de 2018 que evidencian una relación económica o financiera que unía a la sociedad SPEC y el demandante, y un desconocimiento de la relación personal que unía al demandante con el administrador de dicha sociedad y que suponía que el empleado se había situado en una situación de conflicto de interés. Se afirma que el hecho en el que se basa la falta de transgresión de la buena fe contractual, el conflicto de interés, no podía haber sido advertido con la noticia de la demanda civil, dada la ocultación de dicho hecho por parte del demandante, y que el conocimiento cabal de ello no llegó a producirse hasta la emisión del informe de auditoría en fecha 30 de enero de 2019, que es cunado debe fijarse el día inicial del cómputo del plazo de prescripción corta de sesenta días.

Lo que se combate es el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor con causa en la prescripción de las faltas imputadas.

El artículo 60.2 ET dispone que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Existe, por tanto, una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta', comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' se inicia desde que se cometió la falta, y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente. Pero existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las continuadas o de las ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. Por ello, respecto a las faltas continuadas el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta, sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario. Y en el caso de faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, se ha aplicado el mismo criterio y el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado, pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, - Sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-1990 (RJ 1990, 5513)-, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-1990 (RJ 1990, 224) y Auto de 15-7-1997 (RJ 1997, 5708)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - sentencias del Tribunal Supremo de 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230), 3- 11-1993 (RJ 1993, 8536) y 29-9-1995 (RJ 1995, 6925)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En cuanto a la prescripción corta, doctrina reiterada ha señalado que, en ocasiones y por su propia naturaleza, las faltas no emergen y se acreditan en el momento de su comisión o realización, sino en fecha posterior, de manera que no pueda hacerse una imputación inmediata y simultánea con su conocimiento, sino que es precisa una investigación e inspección, para actuar con pleno y cabal conocimiento de causa, eludiendo así una actuación precipitada que se base en sospechas más o menos fundadas.

Resolviendo genéricamente supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza la jurisprudencia ha sentado un criterio sobre el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción de las faltas muy graves del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, que resume la sentencia de 19 de setiembre de 2011, con cita de muchas anteriores, en los siguientes términos: '1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS de 8 de 27 de noviembre de 2019 (rec. 430/18) en la que se mantiene dicho resumen jurisprudencial, añadiendo que 'El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiera podido tener lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve a cabo informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

Ese marco normativo y jurisprudencial sienta unos criterios que no resultan desatendidos por el Juzgado. De la extensa carta de despido se desprende, visto el contenido inicial de la misma, que la sanción de despido impuesta la basa la entidad bancaria en una actuación irregular del demandante, al quedar acreditado -según dice la carta- 'una actuación fuera de toda ética profesional, consistente, principalmente, en dar un trato de favor a D. Marcos al devolver una transferencia por 65.300 €, abonada el día anterior al cliente Don Mauricio, sin su conocimiento ni consentimiento, y que procedía de la cuenta de Spec S.L. (donde Don Marcos ostenta el cargo de administrador único y representante). Asimismo, la transferencia inicial a favor de D. Mauricio, Ud. la realizó sin saldo suficiente y generando un descubierto de -67.798,91 € en la cuenta de Spec SL, cancelando, con el abono posterior de la devolución, parcialmente el descubierto de la cuenta'.

Es decir el hecho esencial que por la entidad bancaria se imputa al actor son las transferencias irregulares por él efectuadas, que son por las que se atribuye el trato de favor concedido por parte del mismo a D. Marcos (administrador de la sociedad Spec SL que era la titular de una cuenta), y no la existencia de una situación de conflicto de intereses entre el actor y dicha sociedad, que, en su recurso, la entidad bancaria defiende como claro hecho fundamental del despido.

Pues bien estas transferencias, según el relato fáctico de la sentencia, constan efectuadas por el actor en el mes de mayo de 2018, en concreto lo que figura como acreditado es que el 7 de mayo, el actor realizó una transferencia desde la cuenta abierta en el BBVA por la entidad Spec SL (cuyo administrador único es Marcos), a favor de la cuenta de titularidad de Mauricio, por importe de 65.300 euros dejando aquélla en saldo negativo, y que el día 8 de mayo el actor efectúa la devolución de la citada transferencia, anotando devolución desde histórico. En este proceder no cabe apreciar que hubiera habido ocultación alguna del trabajador, máxime estando acreditado que por el director de la oficina se observó el descubierto que aparecía en la cuenta, comentándolo con el actor quien le señaló que quedaba solucionado, y teniendo en cuenta además que incluso días más tarde, el mismo director, y así está acreditado, recibió en la oficina a la madre del Sr. Mauricio, habiendo siendo el objeto del encuentro y la conversación precisamente la transferencia, y por lo tanto teniendo conocimiento el mismo tanto de la transferencia inicial realizada y la posterior devolución efectuada por el trabajador demandante.

Es decir en el mes de mayo de 2018 la entidad bancaria, a través del director de la oficina bancaria (que era el superior jerárquico del actor sin que esté acreditado que careciese de facultades sancionadoras o para iniciar el oportuno expediente, debiendo considerarse que, cuando menos, tenía facultades inspectoras por cuanto que debía controlar y supervisar la actividad laboral del personal de la oficina y dar cuenta, en su caso, a sus superiores de lo relevante que en la misma aconteciera, sin que en ningún caso su inactividad o dejación pueda entrar en el círculo de responsabilidad del trabajador), ya tenía en realidad un conocimiento del proceder irregular llevado a cabo por el actor, (una transferencia realizada de 65.300 euros desde una cuenta de la entidad de la sociedad Spec SL a otra cuenta de un particular también de la entidad, dejando esa cuenta en saldo negativo, para al día siguiente ser esa transferencia devuelta por el trabajador demandante desde la cuenta del beneficiario de la primera de ellas), por lo que desde entonces ya podía sancionarse al trabajador por esas operaciones irregulares que eran conocidas, o cuando menos iniciarse una actuación encaminada a la investigación de los hechos, que por otro lado resultaban ser fácilmente comprobables, al afectar a dos clientes de la entidad, y no se mostraban como complejos y precisos de una laboriosa y ardua investigación documental y contable, como de hecho lo demuestra el propio contenido del informe de 30 de enero de 2019 (que prescindiendo de los anexos está comprendido en cuatro folios, sin que tampoco la documental a la que se refieren los anexos resulte numerosa), que fue emitido tras la auditoría que por la empresa fue iniciada el 10 de enero de 2019 por el BBVA, y por lo tanto ocho meses después de acontecidos y ser conocidos los hechos, e incluso con posterioridad a la citación recibida por la entidad bancaria en virtud de la demanda de conciliación civil que fue presentada por el Sr. Mauricio el 23 de octubre de 2018 frente al BBVA a fin de que la entidad bancaria se aviniera a restituirle la cantidad de 65.300 euros retirado sin autorización de su cuenta, y cuyo acto de conciliación fue celebrado el 28 de noviembre de 2018.

Debe de tenerse en cuenta que en el presente caso es la conducta irregular de las transferencias realizadas, con la que, como dice la juzgadora de instancia, se revela el supuesto conflicto de intereses con la sociedad Spec SL y la irregularidad en la apertura de la cuenta a esta entidad que se dice efectuada por el demandante, siendo ellas las que materializan el supuesto trato de favor atribuido al demandante. Alega la recurrente la existencia de una ocultación por parte del mismo que nunca puso en conocimiento de la empresa la existencia de una situación de conflicto entre él y la sociedad Spec SL, así como una conducta reiterada en el tiempo en la que ha persistido el demandante, lo que no se comparte por la Sala, y es que el demandante no ha actuado de una forma clandestina, oculta o subrepticia, como tampoco prevaliéndose de unas posibles facultades otorgadas por su posición en la empresa (ya que no desempeñaba cargo de confianza), ni empleando por su parte medios que impidieran cualquier conocimiento por la entidad bancaria de los hechos y de su proceder, pues con las operaciones realizadas en el mes de mayo de 2018 no simuló el demandante actuación que impidiera o dificultase el conocimiento por la empresa de las mismas, ni tampoco cabe considerar que con la previa apertura de una cuenta por él efectuada a la entidad Spec SL el 27 de noviembre de 2017 (respecto de lo que solamente consta que no se incorporó los documentos necesarios apareciendo escaneados dos documentos en blanco), como tampoco con las dos transferencias por él realizadas a título personal en el mes de noviembre de 2017 desde y con destino en su cuenta personal en relación con esa sociedad, haya actuación subrepticia, pues estas actuaciones, por el solo hecho de la existencia de una mera relación de amistad entre el actor y el administrador de la sociedad, no entrañan o representan una situación de conflicto alguno de intereses que hubiera de afectar a la integridad u objetividad del desempeño profesional del demandante, o a los intereses de la entidad bancaria o del cliente, debiendo de tenerse en cuenta, por un lado, que las operaciones realizadas por el actor fueron realizadas a título personal desde su cuenta particular en el BBVA y sin tener relación las mismas con operación alguna del banco, y, por otro lado, que aun cuando no resultara estar completa con la apertura de la cuenta toda la documentación necesaria, sorprende que no quedando ello circunscrito al ámbito del trabajador demandante como gestor comercial, sino que debiendo ser remitida la documentación y tenida en cuenta por otros departamentos, sin embargo no se hubiera realizado objeción alguna sobre ello, estando por el contrario todo el tiempo la cuenta operativa sin que conste incidencia o perjuicio alguno ni para la sociedad ni para el banco.

Por todo ello cabe concluir que resulta difícilmente comprensible que conocedora en el mes de mayo de 2018 de las operaciones realizadas por el actor irregularmente, y por lo tanto de los clientes afectados e implicados con tales operaciones, cuya identificación resultaba del todo posible, se ignorasen esas irregularidades, y no se iniciara por la demandada actuación investigadora hasta el 10 de enero de 2019, es decir ocho meses después de sucedidos los hechos, e incluso dos meses después del emplazamiento que le fue realizado para la conciliación civil instada por el Sr. Octavio (por causa precisamente de la retrocesión de transferencia efectuada el 8 de mayo), lo que lleva a confirmar la decisión de instancia que entendió que, producido el despido del actor el 7 de marzo de 2019, se había producido la prescripción que opera por el transcurso del plazo de seis meses desde la comisión de la falta muy grave, que había de computarse a partir del mes de mayo de 2018, por lo que el primero de los motivos del recurso formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS no puede ser estimado, lo que implica la corrección de la calificación del despido como improcedente, y determina que no haya de entrar a analizarse el contenido del motivo decimotercero, que es formulado con carácter subsidiario a aquél, ni el de los motivos decimoquinto y decimosexto, que son formulados para el caso de que, estimándose los motivos decimosegundo y decimotercero, se descartase la prescripción de la falta.

SEXTO.-En el último motivo del recurso, el decimoquinto, que es formulado con carácter subsidiario y para el supuesto de que se confirme la declaración de improcedencia del despido, se denuncia por la representación letrada recurrente la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 26 del mismo Texto Legal, así como la doctrina judicial y jurisprudencial de concordante aplicación.

Se alega que el salario regulador del despido tomado en consideración por la sentencia del Juzgado de lo Social no es el correcto, según la revisión de los hechos probados solicitada en el primer motivo, y que el salario regulador fue un hecho conforme entre las partes por lo que no puede sustituirse este hecho conforme entre las partes, por lo que debe estarse al salario día de 119,92 euros en el que las partes expresaron su conformidad, y en aplicación de dicho salario regulador la indemnización por despido improcedente ha de ser en la cantidad de 86.342,40 euros en lugar de la suma reflejada en el fallo de la sentencia de instancia.

Tales alegaciones no resultan atendibles al no haber prosperado la revisión fáctica propugnada por la entidad recurrente en su primer motivo del recurso, y como ya se dijo anteriormente, la recurrente en su planteamiento parte de una supuesta conformidad habida de las partes en cuanto a la cuantía del salario diario regulador del despido que no se corresponde con la realidad, pues en el acto del juicio el demandante se ratificó en su demanda, si bien pasando a fijar el salario regulador en la cantidad de 123,86 euros diarios.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada, con pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa para recurrir ( art. 204 LRJS), y con condena en costas a la misma, que deberá abonar al letrado de la parte recurrida e impugnante en concepto de honorarios ( art. 235 LRJS) la suma de 500 euros, más IVA.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA) contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Gijón en los autos nº 185/2019 seguidos en el mismo a instancias de D. Leovigildo frente a dicha entidad recurrente, sobre despido, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas por ella para recurrir, a las que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley, así como al abono de los honorarios de la representación letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.