Sentencia SOCIAL Nº 1347/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01347/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000578
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000438 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 146/2017
RECURRENTE/S D/ña Dionisio , Victorino
ABOGADO/A: ARTURO GARCÍA RODRÍGUEZ, ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
RECURRIDO/S D/ña: Dionisio , Victorino , Luis Francisco , SIDRERIA EL RINCON DE GASCONA
SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ARTURO GARCÍA RODRÍGUEZ, ELISA MARIA DIEZ RENDUELES , BEATRIZ DE
LUIS GARCÍA , ARTURO GARCÍA RODRÍGUEZ , LETRADO DE FOGASA
Sentencia núm. 1347/2018
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN
y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 438/2018, formalizado la Letrada Dª Elisa Díez Rendueles
en nombre y representación de D. Victorino y por el Letrado D. Arturo García Rodríguez en nombre y

representación de D. Dionisio , contra la sentencia número 433/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 146/2017, seguido a instancia de D. Luis
Francisco , representado por la Letrada Dª Beatriz de Luis García frente a los citados recurrentes, la empresa
SIDRERÍA EL RINCÓN DE GASCONA SL, representada por el Letrado D. Arturo García Rodríguez así como
el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Luis Francisco presentó demanda contra D. Victorino , D. Dionisio , la empresa SIDRERÍA EL RINCÓN DE GASCONA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 433/2017, de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Victorino regentó el restaurante El Puerto-Casa Roberto situado en el barrio de San Miguel s/n de Tazones Villaviciosa, durante unos 25 años.

La licencia de apertura del local destinado a bar y restaurante data del año 1990 y la concedió el Ayuntamiento de Villaviciosa a doña Blanca y a don Cornelio , este último titular registral del inmueble junto con doña Elisenda desde el año 1989.

Don Victorino solicitaba en octubre de 2011 el cambio de titularidad de la licencia de actividad y en noviembre del mismo año desistía de la solicitud.

2º.- Al mes de diciembre de 2016 el Sr. Victorino contaba con cinco trabajadores fijos: don Gonzalo , doña Luisa , don Jesús , don Mariano , don Luis Francisco y don Romeo . El primero causó baja el 11 de diciembre de ese año, los otros cuatro el día 31.

3º.- El día 1 de diciembre de 2016 el Sr. Victorino comunica a don Luis Francisco que el día 31 se extingue el contrato de trabajo por jubilación del titular y que cesa la actividad.

El 31 de diciembre el Sr. Victorino entrega al trabajador don Luis Francisco 1.389,42 € en concepto de indemnización por finalización del contrato de trabajo debido a jubilación y dispone la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Don Luis Francisco había prestado servicios por cuenta del Sr. Victorino en el restaurante El Puerto desde el 25 de octubre de 2005.

Mensualmente recibía retribución por importe de 1.389,42 € brutos, en concepto de salario base, pagas extraordinarias prorrateadas y economato (16,01 €).

4º.- El día 13 de diciembre el Sr. Victorino publica en facebook este texto 'se alquila el restaurante El Puerto Casa Roberto en Tazones Villaviciosa. Teléfonos NUM000 o al NUM001 Victorino '. El primero de esos teléfonos es el número de contacto que utiliza en sus comunicaciones para con la Agencia Estatal Tributaria.

El día 14 de ese mes publica en facebook 'llegada mi jubilación de despido de todos los clientes, amigos, familiares y colegas que me hicieron pasar un día inolvidable. Muchas gracias. Ahora a ver quien se atreve con tal gran negocio'.

El local luce en la cristalera cartel de alquiler con aquellos mismos teléfonos.

5º.- El 9 de enero de 2017 el Sr. Victorino presentó ante la Agencia Tributaria declaración de retención de rendimientos inmobiliarios a efectos de IRPF, respecto de doña Elisenda , un 19% de 3.000€.

6º.- El 15 de febrero de 2017 don Dionisio presenta en el Ayuntamiento de Villaviciosa solicitud de cambio de titularidad de la licencia de apertura del local bar El Puerto concedida a Victorino , y de la licencia de uso de la terraza.

El 6 de marzo de 2017 el Ayuntamiento autoriza el cambio de titularidad de la licencia de apertura, otorgada en el año 1990 a don Cornelio , no así el cambio de titularidad de la licencia de uso de la terraza, de la que no había antecedente.

El Sr. Dionisio explica la solicitud en la firma de un nuevo contrato de alquiler del local.

El 15 de marzo suscribe contrato de arrendamiento del local sito en barrio de San Miguel de Tazones, con doña Elisenda como arrendadora, por un año y a cambio de una renta anual de 4.000 €.

El 16 de marzo de 2017 presentó declaración censal simplificada de inicio de actividad.

7º.- Don Dionisio puso en marcha el restaurante sin más cambios respecto de la explotación que hasta el 31 de diciembre de 2016 había estado en manos de don Victorino que el cambio de nombre, el restaurante El Puerto Casa Roberto pasó a llamarse restaurante Uría 2017.

8º.- Entre el 18 de marzo y el 2 de junio 14 trabajadores causaron alta en la TGSS como trabajadores por cuenta del Sr. Dionisio , de ellos ocho en el mes de marzo, cinco en el mes de abril y don en el mes de junio.

Entre ellos don Jesús el 1 de abril, trabajador por cuenta del Sr. Victorino hasta el 31 de diciembre último.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Luis Francisco frente a Victorino y frente a Dionisio , y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido improcedente con efectos desde el 31 de diciembre de 2016, del que son responsables solidarios los dos demandados, que quedan condenados a la inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 1 de enero de 2017 hasta la que sea notificación de esta sentencia, a razón de 45,78€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Pueden eludir la readmisión y el abono de salarios de tramitación si en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, optan expresamente por extinguir el contrato de trabajo, en cuyo caso deben el demandante una indemnización por despido de 22.523,76€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo a Sidrería Rincón de Gascona SL de la pretensión resuelta en esta sentencia.

Que debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de los condenados al pago.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de Dionisio y de Victorino formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la caducidad de la acción de despido alegada por los demandados, estima en parte la demanda presentada por Luis Francisco frente a Victorino y frente a Dionisio , declarando que el demandante fue objeto de un despido improcedente con efectos desde el 31 de diciembre de 2016, del que son responsables solidarios los dos demandados.

Considera que 'en este caso operó un cambio encubierto de titular de una auténtica entidad económica, pues el Sr. Dionisio recibió un equipamiento, una infraestructura y un 'negocio' que el Sr. Victorino anunció como próspero, cuya identidad mantiene. En el proceder de ambos demandados está presente el fraude, cuyo objeto está en eludir la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en burlar la garantía de mantener la relación laboral del demandante, lo que es tanto como afirmar que ambos demandados son responsables de un despido tácito improcedente al estilo del así considerado en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores '.

Basa tal conclusión en que: 1º si bien el Sr. Victorino se jubiló conforme a las normas de Seguridad Social en fecha coincidente con la comunicación de extinción del contrato al trabajador demandante y a otros cuatro trabajadores más, operó una transmisión del negocio que debió respetar el contrato; 2º no está clara su relación contractual con la propiedad registral del local, pues no aporta contrato ni documento alguno que describa esa relación, ni recibos de pago de la renta; 3º a esa oscura relación entre la propiedad registral y el Sr. Victorino se añade la participación directa y personal de éste en el cambio de arrendatario formal del local para ponerlo en manos del Sr. Dionisio , pues publicó en Facebook el 13 de diciembre un anuncio de alquiler del restaurante, que incluía dos números de teléfono de contacto, los mismos que figuraban en el cartel colocado en la cristalera del local, y uno de ellos era el suyo; 4º no existe transparencia alguna en la relación contractual entre la propiedad formal y el Sr. Victorino , que deja un local totalmente equipado y dispuesto para la continuidad en la actividad de hostelería que se reanuda casi sin solución de continuidad, pues, a solo un mes y medio de su cese por jubilación, el Sr. Dionisio solicita en el Ayuntamiento el cambio de titularidad de las licencias y reanuda la actividad el 17 de marzo, sin realizar obras de adecuación ni aportar prueba de adquisición de bien alguno, ni de inversión; y 5º todo en conjunto constituye indicio de un traspaso de negocio silenciado y ocultado para evitar la subrogación de los trabajadores.

La sentencia es recurrida en suplicación por los dos empresarios condenados, formulando motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Insisten en la caducidad de la acción y alegan, en síntesis, que no existe sucesión empresarial ni fraude alguno, pues lo que realmente existe es la extinción de un arrendamiento de local, por la jubilación del Sr. Victorino , y un nuevo contrato de arrendamiento entre su propietario y el Sr. Dionisio .



SEGUNDO.- En relación con la caducidad de la acción, cuyo examen es prioritario, el recurso del Sr.

Victorino alega que la demanda fue claramente presentada fuera de plazo. Señala que el plazo concluía el 14 de febrero y que la actora intentó su presentación vía Lexnet el 13 de febrero, siendo rechazada por 'error en la carga de datos'; la presentó personalmente en el servicio común de registro y reparto el día 15, siendo requerida por el mismo al día siguiente para que rectificase en cinco días la modalidad de envío al estar firmada por profesional con obligación de presentación telemática; no fue hasta el día 21 de febrero cuando consta válidamente presentada.

Por su parte, el recurso del Sr. Dionisio alega que el actor ya tenía conocimiento de que se había alquilado el local a fecha 31 de diciembre de 2016 y que si desconocía el titular de la empresa entrante disponía del instrumento que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ofrece para estos casos, los artículos 76 y 77 , por lo que cuando se presenta la demanda en su contra -el 27 de febrero- la acción ya estaba caducada.

Partiendo de los datos que figuran en los antecedentes de hecho de la sentencia y en su fundamento de derecho segundo, debe compartirse la conclusión judicial de que no existe caducidad de la acción.

El plazo finalizaba el 14 de febrero y, tras un primer intento fallido de presentación de la demanda a través de Lexnet, que no tuvo entrada por error en la carga de datos, se presentó personalmente el día 15 de febrero en el Decanato de los Juzgados de Gijón, esto es, dentro del plazo que concede tanto el artículo 45-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como el artículo 135-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo'.

La cuestión relativa al cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación del despido, en supuestos como el de autos, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina declarando que la demanda puede interponerse hasta las 15 horas del día número 21 ( SSTS de 3 de junio de 2013, rec. 2301/2011 , y 26 de enero de 2016, rec. 2227/2014 ).

Por otro lado, el artículo 45-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite la presentación de un escrito sujeto a plazo 'en el servicio común procesal creado a tal efecto', y dicho servicio, el día 16 de febrero, acordó conceder al demandante un plazo de 5 días para utilizar la aplicación Lexnet, por actuar bajo dirección letrada, por lo que su presentación por esa vía, dentro del plazo concedido, no permite considerar caducada la acción de despido.

Tampoco cabe apreciar caducidad en la demanda presentada contra el Sr. Dionisio el día 27 de febrero de 2017, pues la STS de 6 de marzo de 2012 (rec. 1870/2011 ) declara que la doctrina deducible de los artículos 64-2 b ) y 103-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'obliga a entender que, una vez presentada la demanda de despido en plazo contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual impugnada, previo el oportuno intento de conciliación extrajudicial, si resulta que de las alegaciones de las partes pudiera ser también verdadero empresario un tercero no inicialmente demandado, efectuándose por la parte actora la ampliación de la demanda contra éste transcurridos ya los veinte días hábiles desde el despido, no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado de no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, siquiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes'.

Tal doctrina, que se reitera en la STS de 5 de mayo de 2016 (rec. 2346/2014 ), resulta de plena aplicación en el caso, pues es claro que el trabajador demandante desconocía, en la fecha de extinción de su contrato, la identidad de la persona que iba a ocuparse del negocio después del cese del Sr. Victorino , a quien se requirió, a solicitud del demandante, la aportación de la documentación relativa al arrendamiento del local o traspaso del negocio, respondiendo que no tenía la documentación, al no ser el propietario del local y que no realizó traspaso alguno (antecedente de hecho primero de la sentencia).



TERCERO.- No existe, en definitiva, caducidad de la acción pero, dadas las razones en las que la sentencia funda la declaración de improcedencia del despido y la condena solidaria de los dos demandados, esta Sala aprecia, al igual que hizo en la sentencia dictada en el recurso 3177/2017 , donde se trataba del despido de otro trabajador del Sr. Victorino cuya demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm.

4 de Gijón, que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamadas al proceso las personas físicas que, según el hecho probado primero, son titulares registrales del local y de la licencia de actividad del negocio - Cornelio , Elisenda y Blanca -.

La sentencia de instancia reconoce como hecho cierto que el Sr. Victorino , para el que el actor prestaba servicios, se jubiló en fecha coincidente con la extinción del contrato de trabajo y cesó en la actividad, pero le imputa una 'oscura relación' con la propiedad del local donde estaba instalado el negocio para fundar la existencia de fraude y el intento de eludir la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Ante ello, resulta forzoso concluir que la correcta constitución de la relación jurídico-procesal exige que sean demandados los propietarios del local y quienes eran titulares de la licencia de actividad del restaurante en la fecha en que se produjo la extinción contractual que el actor considera constitutiva de despido.

La jurisprudencia acerca del litisconsorcio pasivo necesario se recoge en la STS de 22 de febrero de 2017, rec. 999/2015 : '1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )'.

La aplicación de dicha doctrina al caso de autos comporta que haya de declararse la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda, para que la parte actora amplíe la misma contra Elisenda , Cornelio y Blanca , en los términos que permite el artículo 103.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y prosiga el procedimiento por sus trámites.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en los autos sobre despido seguidos a instancia de Luis Francisco , con retroacción de las actuaciones para que amplíe la demanda contra Elisenda , Cornelio y Blanca .

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.