Sentencia SOCIAL Nº 1347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 344/2020-B Sent. Núm. 1347/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 8 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1347/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Africa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Cádiz, autos nº 427/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Africa contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª. Africa , nacida el NUM000 .1961, con DNI núm. NUM001 , trabajó desde julio de 2013 hasta abril de 2016 en Francia como peón de recolección, mantenimiento en hotel y ayuda a domicilio. Desde febrero de 1995 hasta junio de 2013 estuvo de alta en RETA español, dedicada a la construcción, volviendo a prestar servicios en territorio español desde el 16.05.2016 hasta el 08.09.2016 como empleada del hogar, siendo contratada el 28.06.2017 por el Ayuntamiento de Algodonales, hasta el 30.06.2017, como auxiliar de ayuda a domicilio, de alta en Régimen General.

Del 23.08.1993 al 28.01.1994 también estuvo de alta en Régimen General de la Seguridad Social.

Del 01.07.2017 al 30.12.2017 fue perceptora de prestación de desempleo.

II.- Desde 2008 está diagnosticada de fibromialgia, siendo tratada por Salud Mental desde 2009 por trastorno de ansiedad generalizado.

En RMN de columna cervical de 30 de septiembre de 2016 se apreció a nivel de discos C4-C5, C5-C6 y C6-C7 lesiones discoosteofitarias, pero que no condicionaban estenosis foraminales significativas. En RMN dorsal de la misma fecha no resultaron hallazgos significativos, apreciándose en RM lumbar también de 30 de septiembre de 2016 deshidratación de los discos L4-L5 y L5-S1, existiendo a dichos niveles pequeñas protrusiones de los anillos fibrosos, sin producir aparente compromiso radicular y sin condicionar una estenosis significativa del canal raquídeo.

Por el Servicio de Reumatología se le recomendó en noviembre de 2017 evitar esfuerzo y realizar ejercicios regulares.

III.- La trabajadora presentó en España ante el INSS con fecha 22.11.2017 solicitud de reconocimiento de pensión de Incapacidad Permanente, tramitándose expediente de IP núm. 11/2017/801420, en el que se emitió por Médico del INSS informe de fecha 04.12.2017 en el que se recogía como diagnóstico 'OSTEOARTROSIS AXIAL Y PERIFÉRICA. CRITERIOS DIAGNÓSTICOS DE FIBROMIALGIA. TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. ANTECEDENTES: ASMA BRONQUIAL PARCIALMENTE CONTROLADA. HISTERECTOMÍA + DOBLE ANEXECTOMÍA. EPILEPSIA EN LA INFANCIA', describiéndose como déficits funcionales 'DEFICIENCIA POR DOLOR GRADO FUNCIONAL 2/4 (POLIARTALAGIAS DIFUSAS DE LARGA EVOLUCIÓN QUE REQUIERE TRATAMIENTO ANALGÉSICO PARA COMPENSAR SÍNTOMAS, DATOS RADIOLÓGICOS DEGENERATIVOS DE CARÁCTER MODERADO, NIVEL SINTOMÁTICO MODERADO). DEFICIENCIA PSIQUIÁTRICA GRADO FUNCIONAL 1-2/4 (SINTOMATOLOGÍA ANSIOSA PERSISTENTE DE CARÁCTER LEVE/MODERADO) REQUIERE TRA', indicándose que estaba limitada para 'grandes esfuerzos/moderados mantenidos'.

Por el E.V.I. se emitió con fecha 13.12.2017 Dictamen Propuesta en el que se indicaba la contingencia de enfermedad común, Régimen de Trabajadores Autónomos, profesión de construcción-agrícola, cuadro clínico residual consistente en 'OSTEOARTROSIS AXIAL Y PERIFÉRICA. CRITERIOS DIAGNÓSTICOS DE FIBROMIALGIA. TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. ANTECEDENTES: ASMA BRONQUIAL PARCIALMENTE CONTROLADA. HISTERECTOMÍA + DOBLE ANEXECTOMÍA. EPILEPSIA EN LA INFANCIA', y limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en 'DEFICIENCIA POR DOLOR GRADO FUNCIONAL 2/4 (POLIARTALGIAS DIFUSAS DE LARGA EVOLUCIÓN QUE REQUIERE TRATAMIENTO ANALGÉSICO PARA COMPENSAR SÍNTOMAS, DATOS RADIOLÓGICOS DEGENERATIVOS DE CARÁCTER MODERADO, NIVEL SINTOMÁTICO MODERADO). DEFICIENCIA PSIQUIÁTRICA GRADO FUNCIONAL 1-2/4 (SINT', proponiéndose la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir del 13.12.2019.

Por Resolución del INSS con fecha de salida de 15.01.2018 se le reconoció con carácter provisional pensión de incapacidad permanente total, con efectos desde el 13.12.2019, sobre una base reguladora 403,93 euros, al haberse computado una Base de Cotización de 0 entre julio de 2013 y abril de 2016, ambos meses incluidos.

El importe líquido de la pensión tras aplicación de complemento de maternidad y garantía de la pensión de IP era el de 424,28 euros.

IV.- Frente a dicha Resolución la trabajadora interpuso ante el INSS y TGSS reclamación previa con fecha 22.02.2018 interesando el reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, y la modificación de la base reguladora por integración de las bases mínimas de cotización entre julio de 2013 y abril de 2016, reclamación previa que fue estimada tan sólo en parte por Resolución del INSS de 04.10.2018 al reconocer una I.P. Total cualificada, sobre una base reguladora de 403,93 euros, resultando el importe líquido mensual de 424,54 euros, con efectos económicos desde el 13.12.2017.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- En fecha 23 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada por la actora, nacida en 1961, en reconocimiento de la prestación correspondiente al grado de incapacidad permanente absoluta, al considerar el magistrado 'a quo' que la decisión adoptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 15 de enero de 2018 de calificarla como incapacitada permanente total para el ejercicio de la actividad agraria y de construcción que venía desarrollando por cuenta propia, en razón del síndrome fibromiálgico y de la patología degenerativa osteoarticular que aqueja, resulta ajustada a derecho.

II.- El pronunciamiento judicial encuentra sustento en una doble consideración. En primer lugar, el órgano de instancia asume como ajustada a la realidad la descripción que del cuadro clínico de la demandante incorpora el acuerdo administrativo impugnado, concordante con el informe del Servicio de Reumatología de 6 de noviembre de 2017. En segundo lugar, entiende que sus padecimientos no le impiden realizar aquellas tareas que no exijan la realización de esfuerzos o cargar pesos, a las que tampoco es óbice el trastorno psíquico que padece al tener carácter leve/moderado y no afectar a las facultades mentales superiores.



SEGUNDO.- I.- Frente a la sentencia adversa a sus intereses ha dejado formalizado la asegurada el presente recurso de suplicación que aparece estructurado en dos motivos respectivamente amparados en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Mediante el inicial pretende dar nueva redacción al ordinal tercero del apartado histórico a fin de incorporar las restricciones a las que está sometida a juicio del médico inspector del INSS que emitió el informe médico de síntesis, mientras que en el restante denuncia la infracción del art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita sobre la base de las limitaciones reseñadas por el mencionado facultativo sumadas a la fibromialgia, la dolencia psíquica y la merma auditiva.

II.- La adición propuesta no merece favorable acogida. Ante todo, porque las menciones cuya inclusión se solicita corresponden a las cruces marcadas en las casillas correspondientes a los apartados que figuran impresos en el documento alegado que no son circunstancias fácticas verificables objetivamente sino apreciaciones de carácter valorativo impropias de figurar en la relación de hechos probados de la sentencia y que por muy respetables que sean no condicionan la labor de esta Sala a la hora de calificar la capacidad residual de la actora para lo que ha de estar a los menoscabos funcionales y a las manifestaciones clínicas efectivamente probadas, máxime si se tiene en cuenta que la conclusión final del médico evaluador es que está limitada para 'grandes esfuerzos/ moderados mantenidos'.

A lo anterior se une que las restricciones cuya inserción se insta carecen de relevancia para alterar el sentido del fallo pues no impiden a la demandante llevar a cabo, en las condiciones propias del débito laboral, actividades de las características señaladas por el juzgador que permitan cambios posturales y no se desarrollen en ambientes de trabajo ruidosos, tóxicos o sometidos a temperaturas extremas susceptibles de incidir negativamente en el asma bronquial que sufre y se encuentra parcialmente controlada.

III.- El motivo dedicado a la censura jurídica debe correr la misma suerte desestimatoria que el precedente por las razones que seguidamente se exponen.

De un lado, porque la patología degenerativa, al igual que la sintomatología asociada, es moderada, y no existe afectación radicular ni déficit de movilidad articular o pérdida de fuerza. Esta dolencia contraindica tan sólo la realización de esfuerzos físicos y la manipulación de cargas, sin perjuicio de que los eventuales episodios agudos de exacerbación del dolor puedan dar lugar a procesos de incapacidad temporal.

Por otra parte, porque el dato de que a la exploración se objetiven 18 puntos miofasciales dolorosos no aporta, por sí mismo, ningún elemento de juicio relevante en orden a valorar el grado y repercusión funcional de la fibromialgia, que es un diagnóstico que se remonta al año 2008. La aparición de dolor a la presión de once o más puntos gatillo sirve para establecer el diagnóstico de esa dolencia pero su número total no es un marcador de la gravedad y repercusión funcional de la enfermedad, que se mide en función de otros parámetros. En el presente caso, la fibromialgia no determina déficit de movilidad o de fuerza, no afecta a la capacidad motriz ni a la manipulativa. Su principal síntoma es el dolor cuyo carácter subjetivo exige ponderar diferentes circunstancias susceptibles de mostrar, aun de manera aproximativa, su grado, entre las que sin ánimo exhaustivo cabe citar las zonas donde se hace presente con mayor severidad, los remedios terapéuticos aplicados, la respuesta al tratamiento, el resultado de la exploración, otras posibles expresiones de la clínica, la frecuencia de las posibles crisis de exacerbación del dolor, la evaluación conductual a través de métodos de observación y/o evaluación fisiológica y la respuesta psicológica, que se agudiza a medida que el dolor se agrava en intensidad y repercusión en las actividades cotidianas.

En el supuesto de autos no existe ninguna circunstancia que apunte hacía la existencia de un dolor de una intensidad y persistencia tales como para inhabilitar a la actora para el normal desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral, apuntando en dirección contraria tanto el resultado de la exploración como que la demandante no haya sido derivada a una Unidad especializada como indica el juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, así como que el Servicio de Reumatología en su informe de 6 de noviembre de 2017 le recomendase únicamente evitar esfuerzos y realizar ejercicios regulares.

Por último, la patología mental se reduce a una sintomatología ansioso-depresiva de carácter leve/moderado, sin alteración de las facultades mentales superiores ni sintomatología relevante, que no le inhabilita para la realización de trabajos que no exijan un alto grado de responsabilidad y no conlleven un estrés elevado.

IV.- Hay que concluir, por tanto, que las patologías que padece la actora y las mermas funcionales permanentes que generan, valoradas en su efecto conjunto y acumulado como procede, carecen de la entidad necesaria para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado postulado, por lo que al declararlo así el órgano de primer grado no incurrió en la infracción que se le imputa. Procede, pues, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso entablado sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Africa contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, aclarada por auto del 29 de ese mismo mes, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en los autos nº 427/2018, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.