Sentencia Social Nº 1348/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 721/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01348/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103984

402250

RECURSO SUPLICACION 0000721 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001613 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

DEMANDANTE/S D/ña Jose María

ABOGADO/A: LEON A. MARTINEZ MARTINEZ

PROCURADOR:MARIA ISABEL ARCOS GABRIEL

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CESPA S.A. CESPA S.A., MUTUAL MIDAT CYCLOPS MATEPSS Nº 1 , INSS, TGSS

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1348 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 721/2014, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, formalizado por la representación de D. Jose María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 1613/2012, siendo recurrido/s CESPA S.A., MUTUAL MIDAT CYCLOPS MATEPSS Nº 1, INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 25 de noviembre de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 1613/2012, cuya parte dispositiva establece:

«Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador D. Jose María , representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Herraiz Fernández y asistido por el Letrado D. León Ángel Martínez Martínez, contra la empresa 'Compañía Española de Servicios Públicos y Auxiliares S.A' (CESPA), asistida por el Letrado D. Alfredo Enrique Pau Fayos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asistidos por el Letrado de la Seguridad Social D. José Vicente Page de la Vega, y la Mutua 'Midat Cyclops', asistida por la Letrada Dª Eva San Mateo Espinosa, así como debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la empresa 'CESPA S.A', asistida por el Letrado D. Alfredo Enrique Pau Fayos, contra D. Jose María , representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Herraiz Fernández y asistido por el Letrado D. León Ángel Martínez Martínez, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asistidos por asistidos por el Letrado de la Seguridad Social D. José Vicente Paje de la Vega, y la Mutua 'Midat Cyclops', asistida por la Letrada Dª Eva San Mateo Espinosa, dejando sin efecto el recargo impuesto a la empresa demandante por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cuenca de fecha 10-9-12, confirmada por la posterior resolución de fecha 30-10- 12, declarando así mismo la falta de legitimación pasiva en este proceso de la Mutua codemandada, sin expresa declaración en materia de costas procesales.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El trabajador D. Jose María , DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , prestaba servicios para la empresa demandante/dada 'CESPA S.A', dedicada al servicio de recogida de residuos y limpieza, en el centro de trabajo que la misma tiene en la Crta. San Francisco km 15 de Formentera (Baleraes), en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una antigüedad de 1-8-97, categoría profesional de peón de recogida, cuando el día 13-7-13 sufrió un accidente de trabajo cuando se hallaba subido a la plataforma y sujeto a los estribos traseros del camión de la empresa matrícula PI-....-PW , que conducía su compañero D. Eulogio , el cual fue condenado como autor de una falta de imprudencia por sentencia dictada el 10-11-09 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14-1-12 , cuyo hecho probado tercero describe la dinámica del accidente del accidente de tráfico por el que fue condenado el Sr. Eulogio en los siguientes términos: '... el camión dedicado al servicio de basuras se hallaba en una explanada situada fuera de la carretera, recogiendo basura de un contenedor, teniendo a su derecha (y según el sentido en que estaba orientado) como más próximo el carril en dirección a Sant Francesc Javier. Existiendo otro contenedor de basura al otro lado de la carretera, situado a 50 metros aproximadamente, al lado del arcén del carril contrario al referido antes, el conductor del camión cruzó ambos carriles y cuando estaba próximo a la incorporación plena en el carril con dirección a La Savina ... , sin estar plenamente incorporado al carril, fue colisionado por el ... turismo, tal y como, de forma gráfica, puede observarse en el croquis del atestado ...Como quiera que el Sr. Jose María , basurero, se encontraba de pie en la parte de atrás del camión, lado derecho, agarrado a una plataforma, con objeto de apearse pronto para cargar el otro contenedor de basura, fue aprisionado por las piernas, entre el camión y el ... turismo.'.

SEGUNDO.- Como consecuencia del referido accidente el trabajador accidentado sufrió lesiones determinantes de su baja médica el mismo día del accidente, permaneciendo en situación de incapacidad temporal (IT) desde ese día hasta que por resolución de 26-3-09 la Dirección Provincial del INSS de Cuenca se le reconocía afectado por una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (IPA) y la consiguiente pensión por el 100 % de su base reguladora de 2.059,10 euros, ascendiendo el importe líquido inicial de la misma a 2.137,61 euros.

La empresa demandada/dante tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua codemandada 'Midat Cyclops', responsable al 100% de las referidas prestaciones de IT e IPA, reconocidas al trabajador accidentado como consecuencia del referido accidente de trabajo.

TERCERO.- A instancia del trabajador accidentado, que aportó las sentencias aludidas en el hecho probado primero, se incoó con fecha 3-11-11 por la Dirección Provincial del INSS de Cuenca expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en el curso del cual se recabó informe de la Inspección de Trabajo de Baleares, el cual se emite con fecha 21-6-12 con el siguiente contenido destacado, dándose por reproducido en todo lo demás: '... se practicó actuación inspectora en 2007 con ocasión del acaecimiento del accidente de trabajo por cuenta de la inspectora de Trabajo y Seguridad Social ..., concluyéndose de la misma la no comprobación de ilícito administrativo en materia de prevención de riesgos laborales. Posteriormente, con ocasión de la petición del informe por cuenta del órgano remitente, que adjunta el escrito formulado por el trabajador accidentado y los fallos judiciales... se practica actividad inspectora en virtud de la cual se celebra comparecencia ... a la que asisten ... en su condición de gerente de Baleares, ... responsable de relaciones laborales y ... técnico del servicio de prevención mancomunado de la empresa; ... se mantiene conversación telefónica con el trabajador ... y jefe de servicio de recogida de basuras de la isla D. Mariano , que manifiesta detentar la competencia preventiva propia de los estudios de nivel básico ... se concluye ... Respecto a la posición de los trabajadores peones en el camión de recogida de basuras en movimiento, cabe decir que el ... Manual de Prevención y Seguridad en Recogida de RSU refiere en su página 16 que '... Los ayudantes irán siempre firmemente apoyados y sujetos a las agarraderas. No bajarán ni subirán al estribo con el camión en marcha. Conduzca con precaución, teniendo en cuenta la presencia de los ayudantes en los estribos ... Acabada la recogida, ayudantes a la cabina'. La posición de los peones en el camión de recogida también se ha reflejado en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales (no fechado), que desarrolla ... la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de Peón y Conductor, y respecto del riesgo de caídas a distinto nivel desde la estribera, puntualiza 'El operario que circule en la parte posterior del camión deberá sujetarse a los asideros y apoyarse firmemente en la estribera. En ningún momento bajará del camión cuando éste esté todavía en movimiento, y el conductor esperará la señal convenida ... El operario montará en la cabina del camión en los trayectos de descarga de la basura, así como en los trayectos largos entre contenedor y contenedor. En los trayectos que se lleven a cabo por carretera, aunque sean trayectos cortos ... Agarraderas y estriberas ...En la comparecencia mantenida con los representantes empresariales ... se informó que con posterioridad al accidente de trabajo ... la empresa CESPA SA implantó en Formentera el sistema de carga bilateral de introducción del residuo ... que permitía mayores cotas de seguridad para la posición de los peones durante la circulación ...Respecto de la gestión preventiva llevada a cabo por la empresa CESPA SA no se ha comprobado ... que el trabajador accidentado ... hubiera participado en alguna acción formativa en materia de prevención de riesgos laborales respecto de los riesgos existentes en su puesto de trabajo de peón. Respecto del trabajador conductor del vehículo ...sí se documenta que participó en una acción formativa el 28/04/2005. La empresa sí entrega soporte documental de la entrega de información preventiva a ambos trabajadores en los meses de agosto y septiembre de 2003 ... De cuanto antecede se colige la falta de comprobación del cumplimiento empresarial de las obligaciones exigibles ex artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ... Así mismo no se ha comprobado que la empresa promoviera la realización de acciones dirigidas a la implantación de una metodología de trabajo segura en la operativa de trabajo conjunta del conductor y los peones ... No se deriva el inicio de procedimiento sancionador por cuanto que las posibles infracciones ... han prescrito ...'.

Además de los trámites mencionados, con fecha 18-7-12 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió informe propuesta en el sentido de que todas las prestaciones que tengan causa en el referido accidente laboral sean incrementadas en un 30 % de recargo 'al haberse apreciado relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo', se confirió audiencia a los interesados, el trabajador accidentado, que solicitó un recargo del 50 %, y la empresa, que manifestó su disconformidad con el recargo y alegó la prescripción del procedimiento.

A la vista de todo lo cual, con fecha 10-9-12, se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS de Cuenca, en la que se desestima la prescripción alegada por la empresa y se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante el día 13-7-07, declarando la procedencia 'de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa ...que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes ...'.

CUARTO.- Contra dicha resolución formularon reclamación administrativa previa tanto el trabajador accidentado como la empresa CESPA SA, en los mismo términos que sus alegaciones efectuadas en el anterior trámite de audiencia, las cuales fueron desestimadas por resolución de 30-10-12, que ratifica en todos sus extremos la resolución de fecha 10-9-12, cuya impugnación por ambas partes ha motivado la incoación ante este Juzgado de los procedimientos acumulados por Auto de 3-9-13.

QUINTO.- La empresa demandante/ada contaba en la fecha del accidente con los servicios de un Servicio de Prevención Mancomunado de la Dirección General de Servicios del Grupo Ferrovial, constituido el 27-2-01, revisado el 15-4-04, que fue quien elaboró el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, cuya fecha no consta, que, además de recoger la estructura organizativa y cometidos del servicio, entre los que está la evaluación de riesgos laborales, cuya finalidad es detectar los riesgos, y consiguiente planificación preventiva, cuya finalidad es establecer las medidas llamadas a prevenir tales riesgos, por lo que respecta al riesgo de recogida de residuos sólidos urbanos (RSU) contempla los riesgos que afectan tanto al conductor del camión de recogida, incluido el riesgo de accidente de circulación, como al peón, entre ellos el de atropello o golpes por vehículos, estableciendo las medidas llamadas a prevenirlos, si bien es respecto del riesgo de caídas desde la estribera donde se establece como medida preventiva la de que 'El operario montará en la cabina del camión en los trayectos de descarga de la basura, así como en los trayectos largos entre contenedor y contenedor. En los trayectos que se lleven a cabo por carretera, aunque sean trayectos cortos'.

La empresa contaba en cada centro de trabajo con un trabajador formado en prevención de riesgos laborales, el encargado o capataz, cargo que en el centro de trabajo de Formentera donde prestaba sus servicios el trabajador accidentado ostentaba D. Mariano , que era el encargado de facilitar a los trabajadores de nuevo ingreso la información inicial y continuada sobre los riesgos de su puesto de trabajo.

El conductor del camión, con una antigüedad en la empresa superior a la del trabajador accidentado, y éste mismo habían recibido información sobre prevención de riesgos laborales en el año 2003, el primero además había participado en un curso de prevención de riesgos laborales en el año 2005.

El camión matrícula PI-....-PW , dotado de dispositivo de luz giratoria y limitador de velocidad, se hallaba en perfecto estado porque, previa una inspección técnica desfavorable de fecha 27-3-07, superó dicha inspección el 23-5-07, no constando que las plataformas traseras no se ajustaran a las exigencias contenidas en el referido Plan sobre las agarraderas y estriberas.

Los trabajadores implicados en el accidente, además del conductor y el peón accidentado, otro peón, usaban el equipo de protección individual facilitado por la empresa demandante/dada.

SEXTO.- En el informe elaborado sobre el accidente laboral ocurrido el día 13-7-07 el Servicio Mancomunado de Prevención de la empresa demandante/ada, que no se pronuncia sobre las causas del accidente a la espera de disponer del atestado policial, incluye entre sus recomendaciones sobre el método de trabajo que 'Durante el recorrido entre contenedor y contenedor los peones deben ir situados en la cabina del camión, tal y como queda establecido en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo', así como 'Realizar la recogida de ambos sentidos de la vía de forma consecutiva, es decir, recoger primero los contenedores situados en el margen de un carril y a la vuelta recoger los del otro carril'.

SÉPTIMO.- El trabajador accidentado, dada su antigüedad, experiencia e información sobre los riesgos laborales de su puesto de trabajo, no podía desconocer que en los trayectos por carreta, incluidos los cortos, debía ir situado en el interior de la cabina, porque así lo establece el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, ciertamente no para el riesgo concreto de accidente de tráfico, sino para el riesgo de caídas desde la estribera, no obstante lo cual iba situado en la plataforma trasera del camión cuando su conductor realizó la maniobra antirreglamentaria e imprudente que fue la causa del accidente de tráfico como consecuencia del cual, dada su situación en dicha plataforma, sufrió las graves lesiones que han determinado su incapacidad permanente absoluta para toda actividad profesional.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Jose María , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ante las demandas acumuladas, presentadas por el trabajador, D. Jose María , y por la empresa CESPA S.A., ambas contra la Resolución del INSS de fecha 10-09-2012, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el indicado trabajador en día 13-07-2007, cuando prestaba servicios para dicha empresa, imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, resuelve desestimando la pretensión del trabajador consistente en la fijación del porcentaje de recargo en el 50%, acogiendo la demanda de la empresa, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma, por no apreciar la concurrencia de falta alguna de medidas de seguridad en la producción del accidente; muestra su disconformidad el trabajador a través de tres motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y los dos siguientes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado, interesando la fijación del porcentaje de recargo en el 50%, o, subsidiariamente, el mantenimiento del acordado por el INSS.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se postula la modificación del hecho probado séptimo, a fin de que el mismo sea adicionado con el siguiente texto:

'De la documental aportada no consta que al trabajador se le entregase el plan de prevención y el análisis de riesgos (año 2006), ya que el recibí que firma el trabajador se corresponde con la entrega del 'manual de prevención y seguridad en recogida de residuos sólidos urbanos de septiembre de 2003 (folio 413 de autos), siendo que en ese manual (folios 205 a 220) no se recomienda que suban a la cabina 'en circulación' (folio 214), sino que 'los ayudantes irán siempre firmemente apoyados y sujetos a la agarradera. No bajarán ni subirán del estribo con el camión en marcha'. Recomendando a los ayudantes que suban a la cabina una vez 'acabada la recogida' (folio 215).'

A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso examinado deben conducir a la estimación de la adición fáctica pretendida, en tanto que la misma, además de poder resultar de interés para la resolución del tema objeto de debata, se infiere directamente de los documentos en los que se sustenta, a raíz de los cuales, e independientemente de posibles valoraciones subjetivas, ajenas a lo que debe integrar el contenido fáctico de una sentencia, lo que se constata es que, frente a la efectiva entrega al actor del manual de prevención y seguridad en la recogida de residuos sólidos urbanos, datado en el mes de septiembre de 2003, sin embargo no existe constatación alguna de que también se llevase a cabo la entrega al mismo del plan de prevención y análisis de riesgos del año 2006.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, destinado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS , en relación con los arts. 4.2.d ) y 19 del ET , 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el Anexo II de dicho Real Decreto.

Según se declara probado el actor, que venía prestando servicios para la empresa CESPA S.A., dedicada a la recogida de residuos y limpieza, con la categoría profesional de peón, sufrió accidente laboral el día 13-07-2007, hecho que tuvo lugar cuando el camión dedicado al servicio de recogida de basuras, conducido por otro trabajador de la empresa, se encontraba situado en una explanada recogiendo basura de un contenedor, existiendo otro contenedor de basura al otro lado de la carretera, a unos 50 metros aproximadamente, y a efectos de recoger la basura del mismo, el conductor del camión, de forma antirreglamentaria, habiendo sido condenado por ello en Juicio de faltas, cruzó ambos carriles de la carretera, y antes de estar plenamente incorporado al carril correspondiente, colisionó con un turismo que circulaba por el mismo, y puesto que el accionante se encontraba de pie, en la parte trasera del camión, agarrado a la plataforma, con la finalidad de bajar de la misma a los efectos de cargar en el camión la basura del contenedor, resultó aprisionado por las piernas entre el camión y el turismo, derivándose de ello el que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta.

Hechos los indicados que determinaron, tras seguirse el correspondiente expediente administrativo, que por el INSS se dictase Resolución, el 10-09-2012, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Jose María , con imposición de un recargo de prestaciones del 30%, con cargo a su empleadora.

Resolución la indicada que fue impugnada tanto por la empresa, como por el trabajador, instando, la primera, que se dejase sin efecto el recargo de prestaciones impuesto, y el segundo que dicho recargo se elevase al 50%, pretensiones de las cuales la Juzgadora de instancia rechaza la pretensión del trabajador, estimando la demanda de la empresa, resolución ante lo que muestra su disconformidad el actor recurrente, interesando un pronunciamiento en el que se ratifique la resolución del INSS en orden a la estimación de la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente del trabajador accionante, fijando el porcentaje de recargo aplicable en el 50% o, subsidiariamente, en el 30% como se acordó en tal resolución.

Visto lo que antecede, y por lo que afecta a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 123 de la LGSS , el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Concepto de responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que se reproduce en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales cuyo art. 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, indicando esa misma norma en su art. 14.2 que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. Indicando el apartado 4 del art. 15 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y por último, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Prescripciones en esta materia de seguridad que igualmente se recogen en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22-06-1981, el cual impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Preceptos legales amplísimamente examinados e interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de Octubre de 2.001 (RJ 20021424), según la cual 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A su vez, de otras SSTS como la de 21-02-2002 (RJ 20024539 ) y 22-07-2010 (Rec. 1241/2009 ), y las que en ella se citan se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T .; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma 'cuasi objetiva', y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Consideraciones las indicadas que, puestas en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, deben conducir a la revocación de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como en ella se indica, la exoneración de toda responsabilidad para la empleadora, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto, y ello porque de los datos que fehacientemente constan acreditados no es posible concluir en el sentido de la total inexistencia de todo nexo causal entre el accidente acontecido y la conducta desplegada por la empresa en materia de seguridad respecto a sus trabajadores, siendo así, que, tal y como resulta acreditado, el actor y recurrente no participó en acción alguna de carácter formativo en materia de riesgos laborales, y si bien la empresa en el año 2003 le hizo entrega del manual de prevención y seguridad en la recogida de residuos sólidos urbanos, es lo cierto que de su contenido lo que se extrae son la explícitas recomendaciones a los ayudantes en el sentido de la necesidad de ir firmemente apoyados y sujetos a las agarraderas, sin bajarse o subirse del camión en marcha, con la indicación de que los mismos subiesen a la cabina del camión una vez concluida la recogida. No resultando evidenciado que el posterior informe de evaluación de riesgos del año 2006, en el que se indicaba que el operario debería mantenerse en la cabina del camión en los trayectos de descarga de la basura, en los trayectos largos entre contenedor y contenedor y en aquellos que se lleven a cabo por carretera, aún cuando sean cortos, le fuese entregado al accionante.

Y siendo ello así no es posible concluir, como se lleva a cabo en la instancia, en el sentido de hacer recaer sobre el trabajador accidentado las consecuencias del accidente por el mismo producido, sin que tampoco la conducta del conductor del camión, trabajador también de la empresa, sirva, en conjunción con la actuación del anterior, para exonerar de toda responsabilidad en el accidente laboral a la empleadora, y ello por cuanto que la posibilidad de accidente de circulación con el camión de recogida de basura se configura como claramente previsible, y siendo así, pudiéndose derivar de ello la aún mas previsible posibilidad de que el operario encargado de recoger la basura de los contenedores, a cuyo fin se sitúa en el exterior del camión, por su mayor exposición, se viese más gravemente afectado por dicho accidente, no cabe duda que tal circunstancia demandaría de la empresa un plus adicional en orden a salvaguardar la salud e integridad física de este con todos los medios posibles, medios que desde luego no fueron cubiertos por la empleadora, la cual, ni ofertó cursos formativos al actor, ni arbitró medio específico para evitar la caída del mismo en caso de colisión, y si bien en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, se hace referencia a la necesidad de que los ayudantes se sitúen en la cabina del camión en los trayectos por carretera, aún cuando sean cortos, es lo cierto que no existe constancia de que dicho Plan de Prevención fuese facilitado al actor, a lo que se une el que en el caso examinado, ni tan siquiera se llevó a cabo un efectivo trayecto por carretera, en tanto que lo que se hizo fue cruzar la misma, pasando de un sentido a otro con la finalidad de recoger el contenedor del lado opuesto de la carretera en cuya explanada estaban previamente situados, y en todo caso sobre la empresa pesaba, no solo la efectiva formación e información de riesgos a sus empleados, sino la concreta y específica vigilancia sobre el cumplimiento de las normas tendentes a la evitación de los mismos, extremos que fueron incumplidos por la empleadora en el caso analizado.

Y siendo ello así, la existencia de una actuación imprudente no sólo de la víctima, sino también del compañero y conductor del camión no justificaría el que se dejase sin efecto el recargo impuesto por el INSS, puesto que, tal y como al efecto se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sustentada en diversas Sentencias, como, por vía de ejemplo, la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 ):

'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Circunstancias que deben conducir a estimar el recurso planteado en orden a la apreciación de la efectiva concurrencia de falta de medidas de seguridad por parte de la empresa en la producción del accidente de trabajo del recurrente.

CUARTO.- Pasando a examinar el último motivo de recurso, en él, sin especificar el precepto que se considera infringido, lo que se postula es la fijación del recargo de prestaciones en un porcentaje del 50%, concretándose pues el tema a dilucidar en la determinación del criterio a seguir en orden a la concreción o fijación del porcentaje a aplicar una vez establecida la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y sobre el particular, la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 4-03-2014 (Rec. 788/2013 ), con remisión explícita a su previa sentencia de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/95 ) es que 'El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994

-LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.'

Añadiendo que: 'En el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta', como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave.'

Siendo ello así, no pudiéndose apreciar que en el caso que nos ocupa una especial gravedad en la conducta de la empresa, puesto que la misma, sin duda, se vio claramente mediatizada por la conducta desplegada por el trabajador que conducía el camión, el cual resulto condenado como autor de una falta imprudente, circunstancias que conjuntamente abocaron a la producción del accidente, no cabe duda que se impone la necesaria modulación en la fijación del porcentaje de recargo aplicable, resultando acertado el señalado por el INSS del 30%, lo que lo aleja tanto del mínimo, como del máximo, lo que justifica su mantenimiento desestimando, en consecuencia, la petición de su fijación en el 50% postulado como pretensión principal del recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la pretensión subsidiaria objeto del Recurso de Suplicación planteado por D. Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 25 de noviembre de 2013 , en Autos acumulados nº 1613 y 1633/2012, sobre Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemos revocar la indicada sentencia, en el sentido de ratificar la resolución del INSS, de fecha 10-09-2012, por la que se apreciaba la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el recurrente, fijando un recargo de prestaciones del 30%, declarando como responsable de su abono a la empresa CESPA S.A. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0721 14; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día dos de diciembre de dos mil catorce. Doy fe.