Sentencia SOCIAL Nº 1348/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001134/2019
NIG: 3501644420190004159
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001348/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000411/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Andrea ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrido: Jesus Miguel ; Abogado: MANUEL RUBEN VALLEJO ESTEVEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001134/2019, interpuesto por Dña. Andrea , frente a Sentencia
000271/2019 del Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000411/2019-00
en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Andrea , en reclamación de Despido siendo demandados Jesus Miguel y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 26 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la demandada ' Jesus Miguel ', en la actividad de: SERVICIO DEL HOGAR con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario: Antigüedad: 01-05-2018 Salario día: 30 € Categoría Prof.: Empleada del hogar (interna).

Centro: Las Palmas de Gran Canaria.

Forma de pago: Efectivo.

Jornada: Completa - (40 h. semanales) Convenio Colectivo: Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en adelante, 'RD'. («BOE» núm. 277, de 17/11/2011).



SEGUNDO.- La actora ha venido desarrollando su prestación laboral con el siguiente horario: ? Los lunes entraba en la casa a las 08:00 horas, desayunaba y comenzaba a prestar sus servicios a las 09:00 horas hasta las 15:00 horas. Realizando las tareas propias de limpieza y preparando el almuerzo, junto con otra Empleada del Hogar. De 15:00 a 17:00 horas la actora comía y podía descansar en su cuarto. De 17:00 a 18:00 realizaba labores de plancha. De 18:00 a 20:00 horas podía descansar en su cuarto. Sobre las 20:00 horas, debía preparar una cena ligera para la madre del empleador. Tras preparar la cena, quedaba libre hasta el día siguiente a las 09:00 horas. Los miércoles, a las 17:00 horas, la actora terminaba su servicio y volvía a su casa, donde pernoctaba.

?Los jueves entraba en la casa a las 08:00 horas, desayunaba y comenzaba a prestar sus servicios a las 09:00 horas hasta las 15:00 horas. Realizando las tareas propias de limpieza y preparando el almuerzo, junto con otra Empleada del Hogar. De 15:00 a 17:00 horas la actora comía y podía descansar en su cuarto. De 17:00 a 18:00 realizaba labores de plancha. De 18:00 a 20:00 horas podía descansar en su cuarto. Sobre las 20:00 horas, debía preparar una cena ligera para la madre del empleador. Tras preparar la cena, quedaba libre hasta el día siguiente a las 09:00 horas. Los sábados, a las 17:00 horas, la actora terminaba su servicio y volvía a su casa, donde pernoctaba.



TERCERO.- La actora interpuso denuncia contra el demandada, en el atestado n.º NUM000 , por una supuesta agresión.



CUARTO.- En fecha 26 de Marzo de 2019, se despide a la actora.



QUINTO.- La actora no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 17 de Mayo de 2019, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Andrea , contra ' Jesus Miguel ', debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a ' Jesus Miguel ' a indemnizar a la actora en la cantidad de 907,50 euros. Se absuelve a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Andrea , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 26 de junio de 2019 estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Andrea contra don Jesus Miguel , declara improcedente el despido efectuado por la demandada y la condena a indemnizar a aquella en la cantidad de 907,50 €, partiendo de las siguientes circunstancias laborales reflejadas en el ordinal primero de la resultancia fáctica: antigüedad de 1 de mayo de 2018, salario día de 30 euros, categoría profesional empleada del hogar y jornada de 40 horas semanales.

La parte actora formaliza recurso de suplicación contra la anterior sentencia interesando la revisión de un hecho probado, y articulando un motivo de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero para que se haga constar que el salario diario no es de 30 euros sino de 76,33 euros y ello en base a las pruebas documentales practicadas. Con carácter subsidiario, propone la modificación del salario atendiendo a la cuantía establecida para el salario mínimo interprofesional en el año 2019 por importe de 35 € diarios brutos prorrateados.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El primer motivo no prospera porque se cita una documental no concreta, por folio, sino genérica ('a la vista de las pruebas documentales practicadas'), sin indicar los concretos documentos o aspectos de los mismos que dan cobertura a la revisión.

Respecto a la petición subsidiaria cabe hacer las siguientes consideraciones: En el relato histórico lo que se refleja es el dato fáctico relativo al salario diario que quedó acreditado en el proceso que la recurrente venía percibiendo, y, al cuestionarse por la trabajadora que el mismo era inferior al SMI, es en la fundamentación jurídica donde ha de razonarse cual es el módulo salarial conforme a la norma reguladora del mismo.

La pretensión de la trabajadora, de reemplazar dicho módulo salarial por el que a su juicio resulta de la norma estatal que regula el SMI para el año 2019, lo que realmente está combatiendo no es un error de hecho sino una incorrecta aplicación de la norma que hubo de haberse denunciado a través del correspondiente motivo de censura jurídica, no obstante lo cual, dado que, aunque no con toda la claridad que hubiera sido deseable, la parte expone los argumentos por los que los que el salario reflejado en la resultancia fáctica han sido incorrectamente aplicados, en aplicación del principio pro actione proclamado por la Jurisprudencia Constitucional ( SSTC 163/1999, de 27/09, de 8/05 y 135/1996, de 23/07), daremos a su queja el valor que realmente tiene y la solventaremos como la impugnación jurídico sustantiva que en verdad encierra.



TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica el recurrente considera que la sentencia infringe normas sustantivas y, en concreto, el art. 8.1, art.9 apartados 1, 2 y 3, art. 5 y art. 11 apartados 1 y 2 (se entiende que del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar). Partiendo del ordinal segundo de la resultancia fáctica, que permanece inalterado, la recurrente sostiene que ha realizado una jornada semanal de 102 horas que deben ser abonadas por todo el periodo trabajado como horas extraordinarias o de presencia en la suma de 18.644,27 euros, sin posibilidad de descuento alguno.

El motivo debe ser rechazado de plazo. Consta en las actuaciones que por Decreto del Letrado de la Administración de justicia de 9 de mayo de 2019, tras hacer constar en los antecedentes de hecho que 'por diligencia de ordenación se le requirió para aclaración de cantidades bajo apercibimiento en caso de no hacerlo de continuar la presente demanda solo para la acción de despido, pudiendo presentar nueva demanda sobre la de cantidad acumulada, requerimiento que dicha parte actora no verificó', en su parte dispositiva admite la demanda de despido y tiene 'por no formulada la acción acumulada de cantidad, advirtiendo a la parte actora de su derecho a ejercitarla por separado'. Decreto que adquirió firmeza al no haberse formulado recurso contra el mismo por lo que se hace innecesario que hagamos más comentarios al respecto. La cuestión queda imprejuzgada.

Finalmente si hemos de hacer el cálculo de la indemnización por despido, reconocido como improcedente, tomando como referencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el salario percibido o debido percibir en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, que no concurren en el caso sometido a nuestra consideración. Partiendo de que para el año 2019 el Salario Mínimo Interprofesional es de 12.600 euros anuales, el salario diario bruto importa la cantidad de 35 €.

Ahora bien, dado que conforme al art. 11.2 del RD 1620/2011, en caso de despido improcedente 'las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades', la cantidad resultante asciende a 641,17 euros, importe inferior al reconocido en la instancia. Como no se ha combatido este extremo por el empleador la cantidad reflejada en el fallo de la sentencia de instancia queda pues inalterada.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Andrea frente a la sentencia de fecha 26 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social Nº10 de esta localidad, autos número 411/2019, que confirmamos.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1134/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a