Sentencia SOCIAL Nº 1349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 599/19 (A) Sentencia nº 1349/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1349/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 709/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eloy contra INSS, TGSS, FREMAP y D. Eugenio sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Eloy figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

Su profesión habitual es carnicero mozo ayudante.

SEGUNDO .- El 16/5/15, cuando prestaba servicios para Eugenio , el actor sufrió accidente de trabajo. La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la Mutua Fremap.

Como consecuencia del accidente sufrió luxación cerrada de tobillo derecho.

TERCERO .- El 4/3/16 el INSS declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes derivadas de accidente de trabajo, incluidas en baremo 101, con derecho a percibir la suma de 2130 € con cargo a la Mutua Fremap.



CUARTO.- El actor presenta luxación tibioastragalina reducida con secuelas del BA. Presenta deambulación normal con marcha autónoma, induración global del mismo, aumento del perímetro intermaleolar, limitación del BA de la flexoextensión y de eversión, así como arcos limitados a últimos 15 grados de movimiento, trastornos tróficos de la piel.



QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Eloy , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone el demandante, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de mozo ayudante de carnicería, derivada de accidente de trabajo, por haber sufrido una luxación cerrada del tobillo derecho reducida, que curó con secuelas en el balance articular, induración del tobillo, aumento del perímetro intermaleolar, limitación del balance articular en la flexo extensión y eversión del tobillo, teniendo los arcos limitados en los 15º últimos de movimiento y trastornos tróficos en la piel .

Estas lesiones fueron calificadas por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de marzo de 2.016, como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, consistentes en una disminución de la movilidad de la articulación tibioperoneo astragalina superior al 50%, siendo indemnizadas con una prestación de pago único ascendente a 2.130 €, de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'Fremap'.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando en primer lugar la modificación del hecho probado 4º, para que se declare que conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades el actor tiene unas limitaciones físicas 'leves-moderadas' y que 'está limitado para tareas que exijan la bipedestación y deambulación mantenida y sobreesfuerzos intensos sobre los miembros inferiores', revisión que es innecesario aceptar ya que estas limitaciones físicas figuran con valor fáctico y han sido valoradas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia para negarles efecto incapacitante más allá de las secuelas de la lesión permanente que le ha sido reconocida, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a mantener inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 194 a ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social , que es la norma vigente en la fecha del hecho causante de la prestación, solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

La prestación de incapacidad permanente total esta definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente en la fecha del hecho causante, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador. Por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que aunque referidas a la legislación anterior contiene doctrina aplicable al caso y que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

En el presente caso, las dolencias que padece el actor no le impiden el desempeño de su actividad profesional de mozo ayudante de carnicero, al tener poco reducida la movilidad del tobillo derecho, pudiendo marchar autónomamente, y mantener la bipedestación sin molestias, conservando la habilidad manual y la fuerza, por lo que no presenta limitación alguna que le impida ejercer esta profesión.

En consecuencia, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede denegación de la prestación de incapacidad permanente total que solicita.

Pero tampoco sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente parcial definida en el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , como como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, ya que no presenta mayor reducción de su capacidad laboral que la derivada de las lesiones permanentes no invalidantes que tiene reconocidas, cuyos efectos en su capacidad laboral se atenuaran al poder desarrollar hábitos posturales que disminuyan los efectos de las dolencias, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2.018, en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 'FREMAP' y la empresa 'JOSÉ ÁNGEL RUBIO CORTÉS' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.