Sentencia SOCIAL Nº 1349/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2248/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

2
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1349/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 28 de mayo de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2248/19, interpuesto por Dª María Dolores contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 17 de julio 2019, en Autos núm. 692/2018, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Dolores en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio 2019, que contenía el siguiente fallo: ' SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. María Dolores contra INSS. Y TGSS., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. María Dolores , mayor de edad, con D.N.I.nº NUM000 , vecina de Jaén, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ejerciendo la profesión de limpiadora, gurpo cot.

10.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el Informe de valoración médica es de 22.07.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 9.08.18.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 13.09.18 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad total para la profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 522,92 euros, primer pago 11.09.18.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 15.10.18, que fue desestimada por resolución de 30.11.18.



QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente al actor es de 522,92 Euros/mes; la fecha de efectos es 2.08.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.



SEXTO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES Periodo IT desde 23-11-16 a 27-3-18: alta INSS. T depresivo recurrente de años de evolución. Distimia. Sentencia nº. 185 de 8-6-18 deja sin efecto alta.

IP denegada nov-17 situación no definitiva: t depresivo recurrente de años de evolución, episodio depresivo mayor moderado-grave en la actualidad.

AFECTACIÓN ACTUAL. Aqueja dolor poliarticular. Grado discapacidad 39%.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL ánimo deprimido.

MARCHA Conservada ESTADO DE NUTRICIÓN Adecuado.

EXPLORACIONES POR APARATOS OIDO Inf ORL mayo-17 faringoamigdalitis crónica TAC normal. Audiometría con presbiacusia.

VISTA Control oftalmología nov-17 cataratas corticales, queratitis, AV cc 0,7/0,9.

APARATO RESPIRATORIO Inf neumología ene-18 TACAR tórax ago-17 parenquima pulmonar con patrón en mosaico, en relación a patología pequeña vía aérea, bronquiectasias sin signos de complicación, elastofibroma dorsal bilateral.

Espirometría FEVI 87%, FVC 98%,FEVI/FVC 74%, MEF 41,5%, valores dentro normalidad, salvo leve afectación de vía aérea periférica, tes BD -, pero con ganancia FEVI 11%. INF Neumología 25-6-18 espirometría test BD FEVI 92%, FVC 106% FEVI/FVC 72,12% MMEF 75/2548% test broncodilatador-, afectación de área periférica.

JC asma parcialmente controlada, bronquiectasias, sensibilización atópica a epitelio perro, RGE, SAHS leve, faringolaringitis crónica, osteoporosis, artrosis, componente fibromiálgico asociado control en 6 meses con IGE total y ENO.

APARATO CIRCULATORIO.

Dolor torácico en estudio cardiología. En nov-17 cardiología concluye no se evidencia criterios ni hallazgos patología cardiaca, corazón estructuralmente normal. Inf cardio 26-7-18 ECG RS a 100 lpm, conducción AV noraml, eje QRS normal, progresión de R en precordiales normal sin alteraciones en repolarización.

ECG cavidades de dimensiones normales VI con espesor parietal y volúmenes dentro de límites normales contractilidad global segmentarias conservada. FE 65% sin alteraciones en la cinética parietal regional, válvula aórtica trivalva normocompetente, válvulas no disfuncionantes, pericardio sin alteraciones, JC paciente en estudio por disnea y opresión torácica sin cardiopatía estructural. Se solicita ergometría y analítica con PRO BNP.

APARATO LOCOMOTOR Derivada desde atención primaria por artralgias a especialista (enfermedades autoinmunes sistémica, control 2-3-18 tra la realización de exploración y p complementarias se diagnostica artritis seronegativa (GGO captación inflamatoria generalizada). Se pone tto con metroxate, ac fólico, deflazacort, feliben, sumial, azitromicina.

(EF MMI sin signos TVP, piel sin lesiones, no signos artritis a ningún nivel, dolor generalizado flexo extensión codos, carpos, abudcción/aducción hombros sin limitación arco movimiento pasiva, limitación activa a 90º en izdo.).

inf RHB abril-18: EF c cervical BA libre con dolor y contractura en trapeciol superior izdo., hombro izdo BA libre con mucho dolor, dolor en bursa y cara anterior, maniobras tendinosas Jobe+++ bursitis y tendinosis SE., contractura trapecio.

Indicación RHB 15ss y alta.

OTRAS EXPLORACIONES Ánimo deprimido, M/E/S conservada, movilidad global conservada, queja dolor a movilidad MSD (iq fibroelastoma), ID MSI. Resto movilidad conservada. C-O, funciones mentales superiores conservadas. No lentitud psicomotora, apática, anhedonia, acude acompañada hija. 3-7-18 UMEVI.

SISTEMA NERVIOSO DG migraña crónica tto propanol, control neurología marzo-18, con EG normal.

AFECCIONES PSÍQUICAS. Episodio depresivo. Control ESM 1-6-18: en primera consulta no alteraciones contenido curso pensamiento ni sensoperceptiva, juicio realidad conservado, insomnio. Evolución sigue igual no aceptación de situación vital, la existencia de un sd. Doloroso por fibromialgia y artrosis. Modificación tto aumento venlafaxina R 75, 1-1-0, diazepam 1 1-1-0-1, mirtazapina 30 1/2-1, lorazepam 1mg si precisa.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS.

DG elastofibroma bilateral, 23-11-16 se realiza resección tumor subescapular dcho con amplios márgenes hasta punta escápula.

Control c torácica mayo-18 dolor zona MSD hipersensibilidad dermatoma herida a pesar de que no se involucró nervio intercostal en resección. Impotencia funcional MSD. TAC tórax 2-5-18 parenquima pulmonar patrón mosaico en relación con patología vía aérea pequeña, bronquiectasis ambos hemitórax sin signos complicación, elastofibroma dorsal izdo, cambios degenerativos osteoarticulares.

ECG hombro izdo. Bursitis subacromiodeltoidea, tendinosis calcificante DSE.

Refiere dolor zona herida quca. JC elastofibroma bilateral resección dcho. Tto analgésico habitual.

Control unidad dolor feb-18 dolor parcialmente controlado, tto tramadol, paracetamol, capsaicina.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Elastofibroma bilateral intervenido dcho 2.016, episodio depresivo distimia, componente fibromiálgico asociado. Asma bronquiectasias, artritis seronegativa,tendinosis SE izdo.

TRATAMIENTO EFECTUADO CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO Tto farmacológico.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Ap locomotor.

CONCLUSIONES Limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos moderados a intensos, riesgo para sí o terceros, profesiones reguladas específicamente según legislación vigente.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Dolores , recurso que posteriormente formalizó, habiendo siendo en su momento impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, limpiadora de profesión nacida el NUM002 de 1952, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, tras haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de dicha contingencia, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2018. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 17 de julio de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así el añadido de un nuevo hecho probado, redactado en los términos siguientes: ' En la revisión de fecha 24 de septiembre de 2018 por la Unidad de Salud Mental determinó un juicio clínico principal, de F32.2 episodio depresivo mayor moderado-grave y F34.1.Distimia.

Estableciendo como evolución y curso clínico: Sigue igual mal si no amaneciera sería mejor. La misma irritabilidad, frustración, inquieta y disfórica. Su hija le acompaña a consulta. Vive con ella y le administra la medicación. Hablamos de la posibilidad de ingreso del mismo abatimiento facies triste, ansiedad, insomnio, irritabilidad que llega a la hostilidad con pérdidas de control. (...) Aconsejo baja laboral.

En la revisión de fecha 12 de diciembre de 2018 por la Unidad de Salud Mental, se determinó como evolución: se encuentra con un poco más de energía pero sigue teniendo ansiedad y crisis en las que tiende a hiperventilar y agitarse (tirar cosas), su hija le pone una bolsa para respirar y le da lorazepam 1 mg.

Tiene un síndrome de piernas inquietas y miocionus nocturno. Duerme mal, despierta a las pocas horas de dormirse. Refiere sentirse de repente confusa en la calle y no saber dónde está. Tiene CPAP.

La unidad del Dolor del Complejo Hospitalario de Jaén, en la consulta efectuada en fecha 20 de septiembre de 2018, emitió hoja de evolución, estableciendo como evolución: dolor intenso no controlado en región de cirugía derecha (subescapular y pared costal derecha). Juicio clínico: dolor neuoropático postquirúrgico. Plan de actuación: recomiendo Qutenza: lo retirará de la farmacia antes de venir a ponerlo (...) Inicial Feliben medio parche pegado en la región de tórax y lo cambia cada 3 días'.

No debe admitirse la reforma propuesta, que no viene a añadir elementos diversos de los apreciados en el examen realizado en el expediente administrativo, sino a recoger determinados extremos de informes médicos emitidos con posterioridad a la emisión del informe médico de síntesis, que no añaden elemento alguno novedoso a los diagnósticos ya establecidos.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Realiza un examen de las lesiones apreciables a la trabajadora, para acabar considerando que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba ya en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debe tenerse en cuenta estos efectos que las lesiones finalmente apreciadas a la trabajadora son las sustancialmente recogidas en el informe médico de síntesis emitido en el expediente administrativo. Dicha dicho examen fue detallado, recogiéndose diversos informes de neumología, cardiología, traumatología y salud mental, encontrándose que los diagnósticos de la trabajadora podían cifrarse en elastofibroma bilateral intervenido el derecho en el año 2016 con resección del tumor subescapular derecho con amplios márgenes hasta punta de la escápula. Episodio depresivo, distimia. Componente fibromiálgico asociado. Asma con bronquiectasias. Artritis seronegativa y tendinosis de SE.

Habrá de considerarse a la vista de tales padecimientos, que la trabajadora se encuentra efectivamente limitada para la realización de esfuerzos físicos moderados o intensos, así como la de actividades que impliquen riesgo para sí o para terceras personas. Fuera de la limitación física que presenta en la zona de su hombro izquierdo, la afección que ostenta una mayor gravedad eventual viene a ser la de carácter depresivo, que sin embargo se encuentra sujeta al oportuno tratamiento en la actualidad, siendo de esperar una adecuada evolución de la misma. No puede sino considerarse que la situación de la trabajadora ha sido adecuadamente diagnosticadas por la Entidad Gestora competente, debiendo considerarse que la misma se encuentra efectivamente limitada para una actividad como la hasta ahora desenvuelta, pero no para aquellas otras es de tipo sedentario no sujetas a condiciones de especial responsabilidad o estrés incompatibles con su estado.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 17 de julio de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2248-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2248-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.