Sentencia SOCIAL Nº 1349/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 522/2022

NIG PV 48.04.4-21/009211

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0009211

SENTENCIA N.º: 1349/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Claudia y MAXAMCORP INTERNATIONAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 2 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 850/21, y entablado por Claudia frente a MAXAMCORP INTERNATIONAL S.L., MAXAMCORP HOLDING S.L., MAXAM OUTDOORS S.A. y EXPAL SYSTEMS S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-Dña. Claudia viene prestando servicios para la entidad 'MAXAMCORP International S. L.', desde el 1 de Abril de 2021 que forma un grupo mercantil con las entidades 'MAXAMCORP Holding S. L.' -para la que trabajó desde el 1 de Mayo de 2012 al 1 de Abril de 2021-, 'MAXAM Outdoors S. A.' y 'EXPAL Systems S. L.', con una antigüedad del 2 de Julio de 1992, una categoría profesional de 'Reseach & Developement Supervisor', incluída en la de 'Técnicos y Directivos' del Convenio Colectivo aplicable y una retribución bruta anual de 55.182Â?69 euros.

Segundo.- Las relaciones entre la trabajadora y la empresa se rigen por el V Convenio Colectivo del Grupo MAXAM.

Tercero.-Con fecha 28 de Junio de 2021, la empresa entrega a la trabajadora carta en la que le comunica 'se ve obligada a proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos del día de hoy (28 de junio de 2021), de conformidad con lo establecido en el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET) e, igualmente, con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del mismo texto legal en aquellos aspectos en los que seguidamente pasamos a exponer de manera pormenorizada y detallada y que implican la amortización de su puesto de trabajo como RD Scientist en la Empresa.

La Compañía se halla inmersa en un proceso contínuo de análisis y de verificación de su actividad de negocio y de sus posiciones, teniendo ello como principal finalidad la de localizar y detectar posibles situaciones de mejora que, con su implantación, permitan a la Compañía adaptarse a las necesidades reales y operar de manera eficiente (...)

Ud. actualmente, presta sus servicios para la Compañía como RD Scientist, dentro del departamento R& D High Explosives (...)

Las principales funciones definidas inicialmente para su posición dentro del área de R& D son las siguientes:

-Participación en grupos de trabajo (TDT) de Sistemas Iniciación en aspectos relacionados con pastas de sistemas de iniciación: composiciones de retardo y carga de portarretardos y detonadores.

-Revisión de las especificaciones de los MMPPs para Sistemas de Iniciación: explosivos iniciadores, composiciones de retardo y cerillas.

-Apoyo técnico-industrial sobre en materia de calidad para aspectos concretos y nuevas implantaciones en su área de actividad.

-Participación en análisis de riesgos, PHA en las áreas relacionadas con su actividad.

-Participación en homologaciones de productos de Sistemas de iniciación.

1) Como Vd. sabe (...) El servicio que desarrollamos, principalmente consiste en el desarrollo de aplicaciones e implantación y mantenimiento de sistemas informáticos.

(...) las funciones que Vd. ha desarrollado hasta ahora en la función de High Explosives para pastas de sistemas de iniciación se aglutinara con la función de R& D Scientist para productos químicos y explosivos primarios. Ambas funciones del R& D Scientist son un proceso único de síntesis y analítica que de forma transversal da apoyo a las distintas líneas de producto, por lo que, como proceso único, debe ser gestionado por una sola persona.

Adicionalmente la carga de trabajo actual en pastas pirotécnicas para sistemas de iniciación no justifica una posición específica de R& D Scientist para pastas de sistemas de iniciación al 100% y por tanto tiene sentido la unificación en una única posición que gestione el proceso para las distintas líneas de producto de forma íntegra.

Dentro de los trabajos de investigación en el área de Sistemas de iniciación, existen varias tecnologías: detonadores electrónicos, no eléctricos y eléctricos. La más novedosa tecnología recientemente desarrollada es el detonador electrónico. No eléctricos y eléctricos son tecnologías maduras en los que se aplican las pastas pirotécnicas de retardo responsabilidad de esta posición.

Debido al desarrollo del detonador electrónico, no se requiere continuar con las áreas de investigación de las otras tecnologías. Y de hecho son áreas donde no se está desarrollando nada novedoso desde hace años. Como en las pastas pirotécnicas no hay investigación, la labor de la función R& D Scientist está más enfocada en soporte a la fabricación en aspectos de calidad. Este soporte no es necesario puesteo que ese control de calidad de fabricación es responsabilidad de la línea de fabricación y de la ingeniería de procesos de la propia fábrica.

Con el objetivo de dotar contenido de investigación a su función, esta posición que VD ocupa, apoyaba también en el desarrollo de cerillas para detonadores electrónicos dando soporte de forma puntual al HIGH Explosives Senior Expert quien lidera este desarrollo. Esta parte la va a continuar haciendo el High Explosives Senior Expert quien como experto y líder de la misma no requiere mayor apoyo para su investigación.

Por otro lado, la posición R& D Scientist para productos químicos y explosivos primarios asume a partir de ahora un pequeño porcentaje remanente de su actividad que corresponde a investigación. Las principales funciones definidas para esa posición dentro del área de R& D son las siguientes:

-Participación en grupos de trabajo (TDTs) de hidrogeles y de sistemas de iniciación.

-Síntesis de tecnología de hidrogeles en lo relativo a nuevos sistemas de reticulación.

-Apoyo técnico a negocio relacionado con el producto sobre problemas de calidad, nuevas implantaciones y procesos en lo relativo a productos químicos, explosivos primarios, nitrato de Hexamina e hidrogeles.

-Caracterización químico-física de sustancias químicas.

-Realización y revisión de las especificaciones de materias primas y de procesos.

-Participación en análisis de riesgos.

-Participación en homologaciones.

(...) Como consecuencia de lo anterior y debido al vaciamiento de sus funciones, nos encontramos, lamentablemente, ante la ineludible necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y, con ello, a la extinción de su contrato de trabajo, concurriendo en este supuesto las causas legalmente previstas en los artículos 51.1 y 52 del ET.

Expuesto cuanto antecede y en cumplimento de los trámites que establece el art 53.1.b) del E. T., la empresa pone a su disposición la indemnización de 54.426,76€, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, mediante transferencia bancaria que se hará efectiva en el día de hoy en la cuenta que venía percibiendo sus haberes salariales', indemnización que la demandante recibió, además de otros 9.742Â?78 euros en concepto de finiquito.

Cuarto.-La empresa 'MAXAMCORP International S. L.' estuvo incursa en un ERE desde el 18 de Marzo al 31 de Octubre de 2020 cuyo período de consultas terminó con acuerdo con la representación de los trabajadores y que no afectó a la demandante en cuanto a la extinción de las relaciones laborales, si bien sí en cuanto a la reducción del 5% de su salario fijo y del 10% del variable.

Quinto.- Las entidades 'EXPAL Systems S. A.' y 'MAXAM Outdoors S. A.', presentan sus propias cuentas de pérdidas y ganancias independientes, sin perjuicio de la presentación de cuentas consolidadas por 'MAXAMCORP International S. L.' -y por 'MAXAMCORP Holding S. L.' con anterioridad- y abonan a la entidad 'MAXAMCORP International S. L.' -y antes a 'MAXAMCORP Holding S. L.'- el importe de los servicios corporativos que ésta -y antes 'MAXAMCORP Holding S. L.'- les prestan, lo que hacen a precio de mercado, pagando además cada Sociedad sus nóminas con sus propios recursos económicos y sus propios créditos independientes frente a la matriz.

Sexto.- 'MAXAMCORP International S. L.' extinguió, entre el 31 de Marzo de 2021 y el 28 de Junio de 2021 -fecha del despido de la demandante-, ambos incluídos, 442 contratos de trabajo, siendo especialmente significativa la fecha del 30 de Abril de dicho año en que extingue cerca de 300 contratos.

Séptimo.-A día de hoy, las ventas de detonadores electrónicos en la empresa no llegan al 5% de su facturación, superando el 95% las ventas del detonador tradicional, incorporando también aquél en su composición y configuración, elementos químicos.

Octavo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste no se celebró.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimandola demanda formulada por Dña. Claudia contra las entidades 'MAXAMCORP International S. L.', 'MAXAMCORP Holding S. L.', 'MAXAM Outdoors S. A.' y 'EXPAL Systems S. L.', debo absolver y absuelvo a las tres últimas codemandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas declarando no haber ni cesión de trabajadora ni grupo de empresas a efectos patológicos laborales entre ellas y debo declarar y declaro la nulidad de la decisión extintiva de la relación laboral que unía a la primera con la entidad 'MAXAMCORP International S. L.' de 28 de Junio de 2021, condenando a ésta última a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido con los salarios dejados de percibir, descontados de la indemnización que se le abonó, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de reseach & developement supervisor (técnicos y directivos), solicita que la extinción contractual fechada a 28/06/2021 sea considerado de forma principal un despido nulo de carácter objetivo atendiendo a la causalidad con alusión a circunstancias de exigencia de tramitación de un despido colectivo y/o indicios de discriminación (edad) y otros de garantía de indemnidad, participando también la existencia de una supuesta cesión legal y/o grupo patológico que concuerda con la exigencia de responsabilidad solidaria de las codemandadas. El juzgador de instancia, sin perjuicio de advertir de la existencia de una fusión y sucesión de plantillas que desarrolla como subrogación empresarial entre las codemandadas, desbarata las figuras ilegales de cesión y grupo laboral patológico, rechazando también las vulneraciones de discriminación y/o garantía de indemnidad, pero estimando la existencia de un despido nulo que atañe al estudio y prueba del número de extinciones tramitadas por la empresarial que considera principalmente responsable (Maxamcorp International S.L.) con respecto al número de extinciones y umbrales temporales que delimita finalmente en el FD 11º, rechazando figuras de acuerdos o expedientes de regulación previos y/o garantías de respeto al empleo.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto la empresarial principal, declarada responsable, que configura un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS, un segundo motivo fáctico según el párrafo b) y finalmente un último motivo jurídico según del párrafo c) del mismo art. y texto; como finalmente la trabajadora demandante que presenta un único motivo de revisión fáctica según el párrafo b) del art. 193 LRJS que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones de las contrapartes de forma recíproca.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como la empresarial recurrente denuncia la infracción de los art. 80.1 c) y 85.1 de la LRJS en relación al 412 de la LEC, advirtiendo de una prohibición de alteración de la demanda y variación sustancial que concierne a los aspectos de grupo mercantil sucesión y/o cesión, no solo respecto de los hechos sino también del debate expresado, que entiende supone una variación sustancial con indefensión, esta Sala deberá proceder a su rechazo por cuanto al margen de la inexistencia de protesta efectiva alguna más allá de las alegaciones, no descubrimos la indefensión que suponga la ampliación de la demanda en el sentido y término de la petición principal, que sigue siendo la nulidad de la extinción contractual por superar los umbrales de un despido colectivo, siendo que el resto de alegaciones, que además han sido desestimadas por el juzgador de instancia (cesión, sucesión, grupo, discriminación,....), no provocan este remedio excepcional de nulidad y retroacción. Se permite advertir una tutela judicial efectiva recíproca para las contrapartes, y se da satisfacción a las pretensiones sin un efecto devolutivo innecesario, que además satura nuestra actividad jurisdiccional ordinaria, siendo que ninguna vulneración del articulado expresado ( art. 80.1 c) y 85.1 de la LRJS en relación al 412 de la LEC), podemos inferir del resultado y estudio de la pretensión, de los hechos aducidos, y de las fundamentaciones jurídicas vertidas en la temática de fondo, máxime cuando la ampliación de la demanda tuvo en consideración un tiempo de suficiencia antes del juicio oral, y no ha inducido o afectado para con las resultancias del cuestionamiento de fondo.

Se deniega la revisión anulatoria.

TERCERO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP6º al objeto de considerar principalmente la existencia de una determinada plantilla para uno de los Centro de Trabajo que delimita, y sobre todo para proceder a la supresión de la extinción que refleja el juzgador de instancia para con el 30/04/2021 en relación a más de 300 contratos de trabajo por suponer simple y llanamente un error en el estudio de la vida laboral empresarial en relación a la fusión, listado, cambio de cuenta de cotización, a criterio de la Sala podrá obtener una estimación parcial que consideramos.

La propuesta de la redacción que efectúa la recurrente es la siguiente:

'Maxamcorp International S.L.' con una plantilla de 774 personas trabajadoras extinguió, entre el 31 de marzo de 2021 y el 28 de junio de 2021 -fecha del despido de la demandante-, ambos incluidos, los siguientes contratos de trabajo a nivel de empresa por los siguientes motivos:

- -5 jubilaciones.

- -19 bajas voluntarias.

- -44 finalizaciones de contratos temporales.

- -8 despidos objetivos.

- -1 despido disciplinario.

- -2 excedencias.

- -2 fallecimientos.

- -1 no superación de periodo de prueba.

En el centro de trabajo de Galdacano en el que prestaba servicios la actora, con una plantilla de 411 personas trabajadoras, se extinguieron, en el mismo periodo, los siguientes contratos de trabajo por los siguientes motivos:

- -1 jubilación.

- -3 bajas voluntarias.

- -31 finalizaciones de contratos temporales.

- -2 despidos objetivos.

- -1 despido disciplinario.

- -2 excedencias.

Y de dicha proposición podemos admitir en el periodo señalado (31/03/21 a 28/06/21) que ciertamente no se extinguieron los 300 contratos que se corresponden con el cambio del código de cuenta de cotización tras la fusión empresarial (previa segregación), pero el resto de extinciones tal cual refleja la recurrente, no obtendrán una valoración subjetiva o de apreciación, más allá de la consideración estricta de si son bajas voluntarias, finalizaciones de contratos temporales, despidos objetivos, despidos disciplinarios, incluso no superación del periodo de prueba, que reseñaremos en la valoración jurídica y judicial de fondo y que tan sólo mostraremos a los efectos globales en la proposición alternativa que refleja la recurrente intentando adverar el error del juzgador de instancia respecto de determinados movimientos de baja en el informe de vida laboral que se corresponde con los centros de trabajo.

En resumidas cuentas procedemos a estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente pero con la premisa de que consideraremos que existen extinciones contractuales que analizaremos posteriormente y que superan el umbral de los 30 procesos.

Del mismo modo vamos a aceptar la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente en su única revisión fáctica (sin consideración posterior jurídica y exigencia de plasmación de infracción de derecho del párrafo c) del art. 193 LRJS), por cuanto preliminarmente admitimos que si cabría la revisión fáctica en el escrito de impugnación ( art. 197 LRJS), también deberemos de admitir en un recurso principal la postulación de una revisión fáctica que, aunque defectuosamente no alegue infracción legal, postula de suyo unas resultancias de hechos que tienen igualmente la consideración para con el cuestionamiento jurídico de fondo (umbrales, despido y despido colectivo).

Es por ello que citando ya el art. 51 del ET y proponiendo una redacción indirecta que resulta de la expresión de la STS de 9/12/20, la trabajadora recurrente invoca no solo un periodo extintivo de 90 días posteriores sino también de los previos, teniendo en cuenta una proposición de 82 extinciones previas y 67 extinciones contractuales posteriores, que amalgaman una cuantía superior a las 30 extinciones regladas que analizaremos, siendo que nuevamente su proposición se reconduce a una estimación parcial de reflejo de interés en su pretensión, que nuevamente se infiere de las consideraciones jurídicas y tiene como alternativa el análisis y estudio del cuestionamiento de fondo que abordamos.

En dicho sentido hemos procedido a la estimación parcial de las revisiones fácticas propuestas por las contrapartes en relación a las cuantificaciones que efectúan de manera alternativa, y siempre bajo la consideración de esta Sala, en querencia de que se superan las 30 extinciones en cualesquiera de las proposiciones alternativas y centros de trabajo, atendiendo a las manifestaciones jurídicas y judiciales que efectuaremos en la siguiente fundamentación.

CUARTO- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la incorrecta aplicación del art. 51.1 del ET, citando las STS de 9/12/20, 24/01/20, 11/01/17, y la del STJUE de 11/11/20, para insistir en que en el cómputo de las extinciones no se superan las 30 computables en ninguna de las proposiciones alternativas; y siendo que igualmente el recurso de suplicación (y la misma impugnación) del trabajador recurrente conforma el detalle analizado de dicho cómputo y umbral siguiendo el art. 51 del ET y citando la STS de 90/12/20 R-55/20, analizaremos la temática jurídica de fondo respecto de la calificación de despido nulo en la exigencia de un despido colectivo o expediente de regulación global en afectación de un nº de trabajadores superiores a la cifra de 30 en atención al volumen de personal empresarial.

Y es que de conformidad con el art. 51.1 del ET en los supuestos propios en los que la actividad empresarial subsiste, el despido habrá de articularse como despido colectivo siempre que el número de extinciones contractuales realizadas a iniciativa empresarial, y por los motivos no inherentes a la persona del trabajador, en un periodo de 90 días, alcance un número de trabajadores de al menos 10, si bien la empresarial debe tener hasta 100 trabajadores, siguiendo en tal proporción según dicta el articulado, donde de no llegarse a tal umbral la decisión extintiva se puede intrumentalizar por los cauces del despido individual por causas objetivas económicas. Dicha distinción entre los despidos individuales y los despidos colectivos, basados en estas causas objetivas, provocan el régimen diverso en función del número de empleados afectados, siendo por tanto que tal número de trabajadores marca el límite entre uno u otro despido, por cuanto el despido colectivo ya no se somete a una autorización administrativa (sin perjuicio del actual Real Decreto Ley 3/12) y debe ser tramitado a través de un expediente de regulación de empleo, mientras que las extinciones individuales de los contratos de trabajo por decisiva objetiva de amortización se pautan en despidos individuales conocidos como el presente.

Pues bien, al objeto de determinar el número de extinciones contractuales que se van a realizar, o van a ser objeto de un despido individual o colectivo, deben previamente pautarse desde unos elementos de cómputo que tienen en cuenta la unidad del trabajo para la que se establece el número de afectados, la plantilla total de dicha unidad, además del periodo de cómputo y las extinciones computables que se reflejan, entre otros, en los arts. 51.1.1, 4 y 5 ET. No olvidemos que las consecuencias de no advertir los cauces procedimentales formales propios del despido colectivo hacen que los despidos individuales efectuados sean nulos ( art. 124 de la LPL, hoy LRJS).

Incluso aqui podríamos añadir la contemplación del supuesto prototípico del fraude de Ley en el uso del despido por amortización de puesto de trabajo individual, simbólicamente denominada 'despido por goteo', en conductas empresariales que, intentando eludir el despido colectivo, distancian las extinciones de contratos individuales para saltarse el umbral mínimo de afectación que analizaremos, descubriéndose que aún cuando tal umbral en el periodo de 90 días formalmente no se incumpla, se provocaría, con su evitación, una finalidad perversa alargando, distanciando o goteando, las extinciones anteriores o posteriores que debieran de ser calificadas como nulas (en general las últimas que son las que cualifican el cúmulo de umbrales).

En el mismo sentido nuestros recursos 2700/10, 2773/11, 220/12, y 911/19, entre otros muchos.

Sobre esta temática propia del despido objetivo colectivo y la selección de las unidades para establecer los cómputos, debe esta Sala matizar que nos encontramos inicialmente ante una duda interpretativa respecto de la determinación de la unidad de empleo, sobre la que se debe aplicar el número de extinciones propuestas para determinar si se exceden o no los umbrales numéricos conocidos, puesto que si bien el art. 51.1) del ET y el RD 43/96 en su art. 1) establecen como unidad de cómputo la empresa, sin embargo la Directiva 98/59/CE en su art. 1.1) fija la unidad de cómputo en el centro de trabajo, siendo que esa discrepancia interpretativa de las regulaciones viene a resolverse a favor de la norma nacional en múltiples resoluciones judiciales de las que citamos las siguientes ( sentencia del TSJ de Cantabria 55/97 AR ee1550, sentencia del TSJ de Burgos 276/97 AR 1878 y sentencia del TSJ de Valladolid 146/99 AR 2724, como bien deja patente la sentencia del T. Supremo de 18 de marzo de 2009 recurso 1878/08). Por ello el criterio judicial es que la unidad de cómputo debe ser la empresa entendiendo que la misma puede estar compuesta de distintos centros de trabajo, y aún cuando presentemos como problemáticas interpretativas las situaciones de unidades productivas diferenciadas, grupos de empresas, grupos familiares, administraciones,....

La segunda pauta identificativa respecto de la plantilla, que la unidad laboral exige en su cómputo, también debe determinarse con el sumatorio de todos los trabajadores de aquélla plantilla con independencia de sus contrataciones (indefinidas o temporales) a la fecha de la extinción contractual (o su preaviso).

Finalmente debe abordarse la importante delimitación de cuales son las extinciones computables ( art. 51.1.4) del ET) que deban valorarse, de entre las realizadas en el periodo de 90 días, para cálculo a los efectos de los umbrales, evitando cualquier tipo de fraude en la realización de extinciones individuales por motivos distintos, que exigen analizar las extinciones computables de cualesquiera otras finalizaciones producidas en el periodo de referencia a iniciativa del empresario, en virtud de cualquier causa no inherente a la persona del trabajador, en la expiración del tiempo convenido o de la realización de una obra o de servicio ( art. 49.1c ET), siempre que su número sea, al menos de 5 trabajadores. Por cuanto estas reglas interpretativas tienen unas dificultades jurisprudenciales, no ya sólo en la expresión indeterminada de 'motivos no inherentes a la persona del trabajador', que traída de la normativa comunitaria no presenta una equivalencia en nuestro derecho nacional, y permite o exige la valoración de cada una de las causas extintivas enumeradas en el art. 49 ET, puesto que tan solo deberemos eliminar de dicho cómputo la expiración del tiempo convenido en la realización de la obra o servicio ( art. 49.1c ET), que afecta a un hecho objetivo que delimita la duración del contrato y que se acuerda en el momento de su celebración), pudiendo también eliminar del cómputo los supuestos extintivos referidos a causas consignadas válidamente en la contratación, o hasta los mutuos acuerdos sino se producen a instancia del empresario sino por voluntad concorde de las partes (dificultad en las bajas incentivadas o jubilaciones anticipadas). Sin embargo parece computable la resolución de un contrato que se base en un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario propio del art. 50 del ET o de otras modificaciones sustanciales ( art. 40 y 41 ET), analizando con ello que tales causalidades responden a una voluntad empresarial o del trabajador según las conductas de ambos. En general, entendemos que el despido disciplinario es computable sin perjuicio de las matizaciones de su calificación que relata la sentencia del T. Supremo de 7.10.97 RJ 69/91, según voluntad empresarial.

Lo que es evidente es que atendiendo a ese número de extinciones contractuales la empresarial no puede recurrir a despidos objetivos individuales por amortizaciones económicas cuando en el periodo de referencia de esos 90 días el número de trabajadores despedidos, o que vean extinguido su contrato ajeno a su voluntad, se comprenden dentro de esos límites cuantitativos que tantas veces se ha relatado en el art. 51.1 en relación al 52 del ET.

Ésta es la doctrina jurisprudencial que se infiere igualmente de las sentencias citadas por los recurrentes ( STS 9/12/20 R- 55/20, 24/01/20 R-148/19, y 11/01/17 R-2270/15), además de la STJUE de 11/11/20 asunto C-300/19.

Por todo ello en nuestro supuesto de autos, y una vez admitida parcialmente la revisión fáctica propuesta por los recurrentes, en lo que es la determinación del número de trabajadores que han tenido directa o indirectamente una conclusión extintiva contractual aparentemente no voluntaria, siguiendo las documentales que nos cercioran de las causalidades indefinidas, que no se explayan o circunscriben con la actividad probatoria suficiente, pero que se engarzan en la exigencia inequívoca de un contexto extintivo que preconiza los movimientos de informes de la vida laboral a nivel de empresa y ambos centros de trabajo, suponen con las simples precisiones que proponen los recurrentes, y a sabiendas de que no podemos olvidar que la regla fundamental en la carga probatoria de la consideración de las extinciones y su adveración documental exige que el empresario atienda a la satisfacción del art. 217 párrafos 3 y 7 LEC, incumbiendo la carga de probar las causalidades de las extinciones contractuales producidas durante los periodos de referencia a fin de acreditar si procede o no su cómputo, perjudicándole su ausencia, supone que manifestándose en autos la proposición y estimación de una prueba anticipada en la relación de despidos o extinciones de contratos para los periodos señalados, cifrando única y exclusivamente los que constan en autos, con manifestaciones únicas y exclusivas de los despidos específicamente objetivos, supondrá que no adverando la acreditación de determinadas manifestaciones respecto del resto de extinciones (cartas, despidos, acuerdos alcanzados, ceses temporales, propios contratos y certificaciones, declaraciones incapacidad, jubilación o fallecimiento, modificaciones sustanciales no aceptadas, bajas voluntarias incentivadas, conciliaciones o readmisiones, acuerdos alcanzados, o el resto de extinciones...), y quedando señalizada de manera expresa y tajante esa exigencia de acreditación empresarial, que no lo conforma única y exclusivamente una especie de vida laboral íntegra de la empresa, a pesar de los errores judiciales de instancia respecto de los cambios de cuenta de cotización y el número de extinciones que manifiesta, esta Sala debe concluir con una exigencia inequívoca de que la proporción de extinciones en los periodos reglados, previo y posterior, y atendiendo al número de trabajadores de la empresa, plantilla, centro, o unidad, provoca que entendamos que se superan las 30 unidades. Y por ello la respuesta judicial al estudio de las finalizaciones contractuales en la globalidad de la empresarial, desde esos umbrales propios de las extinciones, que han sido presentadas como pluri-individuales, y que creemos que deben reconvertirse en extinciones computables, y por lo tanto haber sido objeto de un despido colectivo, provocan que ya teniendo en cuenta la delimitación del número estricto que propone la misma empresa recurrente debamos apreciar el sumatorio no solo de los 8 despidos objetivos y un despido disciplinario, sino también el análisis de 19 bajas voluntarias y 44 finalizaciones de contratos temporales, o incluso 1 no superación del periodo de prueba, para el cúmulo de la empresarial; siendo que subsidiariamente en el centro de trabajo de Galdacano, igualmente, deberíamos de computar los 2 despidos objetivos, 1 despido disciplinario, 31 finalizaciones de contratos temporales, y 3 bajas voluntarias. Pues ello conlleva que nuestra respuesta judicial atendiendo a esos umbrales propios de las extinciones, no permitan obviar o rechazar el reconocimiento de posibles causalidades que no teniendo prueba en contrario, no pueden ser desconocidas, adverando una situación de fraude, por el simple contexto empresarial de omitir, obviar, u ocultar, en cartas indefinidas y genéricas, la verdadera causa extintiva para con todo ese cúmulo de supuestos que podemos incluir.

Tal es así que esta Sala cree, superando el error de instancia en el nº de extinciones debida al cambio de cuenta de cotización, que la empresarial debió realizar un esfuerzo probatorio que acontece a su principio de facilidad de prueba, para representar una causalidad extintiva distinta de la económica pero reglada, impidiendo que las comunicaciones al caso y su estudio, puedan englobar una realidad de afectación colectiva conjunta, por cuanto la plasmación fáctica y jurídica que realza la acreditación de las circunstancias extintivas, permiten advertir y dar verosimilitud no solo a los despidos económicos y disciplinarios, sino también al resto que no han quedado acreditados y justificados en una necesidad extintiva y que suponen una pluralidad que conlleva la exigencia del despido colectivo y por tanto a la nulidad de los despidos pluri-individuales y en concreto el presente.

En suma entendemos que la proyección empresarial de exigibilidad de una extinción probada y definida para con la comprobación no solo de los despidos objetivos, despidos disciplinarios, sino también de la finalización de los contratos temporales, y hasta de las bajas voluntarias o de la no superación del periodo de prueba, permiten su inclusión, máxime cuando el resto de datos económicos e incorporados suponen una proyección empresarial de exigibilidad económica hacía una extinción colectiva en cumplimiento del art. 51 del ET.

Por eso creemos que queda comprobada que la inexistencia de un verdadero expediente de regulación extintivo colectivo, despido colectivo, que atienda al cúmulo de extinciones pluri-individuales, por causalidad eminentemente objetiva y en consideración colectiva, debió pautar el criterio judicial que conlleva la declaración de nulidad, entendiendo que de cualesquiera de las formas se supera el umbral en el posicionamiento puntual de esta empresa de los 30 trabajadores exigidos.

En conclusión, la exigencia jurídica y judicial de que la extinción pluri-individual, y en concreto la aquí analizada, fuese encauzada a través de un despido colectivo, otorga ahora la calificación reglada y formal de que aquella extinción que discutimos, que así ha sido preconizada y propuesta judicialmente por la instancia a pesar de los errores de cómputo definidos, pueda ser declarada como despido nulo con las consecuencias evidentes e implícitas del art. 55 del ET, que supone confirmar la resolución judicial de instancia.

Procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, procediendo haber estimado parcialmente la revisión propuesta por la trabajadora recurrente.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para la trabajadora recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por MAXAMCORP INTERNATIONAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 2 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 850/21, y entablado por Claudia frente a MAXAMCORP INTERNATIONAL S.L., MAXAMCORP HOLDING S.L., MAXAM OUTDOORS S.A. y EXPAL SYSTEMS S.L., procediendo a la ESTIMACION PARCIALdel recurso interpuesto por la trabajadora recurrente en la consideración de la revisión fáctica admitida, confirmando la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 800€, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para la trabajadora recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0522-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0522-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.