Sentencia Social Nº 135/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2002 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00135/2004

D. JOSE-IGNACIO FERNANDEZ-LUNA JIMENEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente

Resolución:

Recurso nº 614/02

Ponente: Sr. Juan Martínez Moya.-

Fallo: 29-1-04

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Martínez Moya

Iltma. Sr. Dª Petra García Márquez

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En Albacete, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 135

En el Recurso de Suplicación número 614/02, interpuesto por Franco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 20-3-02, en los autos número 2/02, sobre CANTIDAD, siendo recurrido CHAMPY-REY SOCIEDAD COOPERATIVA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Moya.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Franco , contra CHAMPY REY SOCIEDAD COOPERATIVA, a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"3 PRIMERO .- El actor D. Franco presta servicios para la empresa demandada Champú Rey Sociedad Cooperativa, desde 1.994, con categoría profesional de guarda, percibiendo un salario desde septiembre 2.000 a agosto 2.001 de 15.425,26 euros totales resultado de los conceptos de salario 10.842,55 euros, antigüedad 267,79 euros "dietas" 4.077,45 euros y plus de transporte 237,47 euros, cuyo equivalente en euros es de 30.850,52 euros. El salario que hubiera percibido según convenio colectivo agropecuario para la provincia de Cuenca en dicho periodo hubiera sido para su categoría de 8.686,31 euros incluidos todos los conceptos. Ha percibido 6.738,95 euros en el referido periodo superior al que por su categoría profesional de guarda le hubiera correspondido según convenio. SEGUNDO.- El valor hora extra es de 1.503 ptas equivalentes a 9,3 euros. TERCERO.- La empresa y el trabajador en 1.998 llegaron a un acuerdo por el que se incrementaba el salario conforme ha quedado expresado en el hecho probado primero, en compensación por algunas funciones distintas a la del estricto control de temperaturas que venía realizando, de manera que esa función exclusiva solo se llevaría a cabo en turno de noche, mientras que en el diurno el control de temperaturas lo llevaba a cabo el ingeniero, realizando el actor durante el turno el día reparto de tierras y revolver burba. CUARTO.- El actor descansa en las horas de presencia en una habitación en que hay instalada una cama y televisión tiene 30 minutos, hora y media para comer fuera de la empresa, en Navidad y fin de Año cena en su caso. No consta control de horario. QUINTO.- El actor tiene una jornada de presencia de 12 horas en turno de día o noche y 1.290 horas de trabajo efectivo al año. SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó sin efecto. SÉPTIMO.- Las funciones en jornada nocturna consiste en observar cada dos horas la temperatura de los cultivos de champiñón, sin control mecánico ni personal horario alguno."

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- El actor, que trabaja para la empresa demandada (dedicada a la actividad del cultivo del champiñón) con la categoría profesional de guarda, ha formulado pretensión en reclamación de cantidad por horas extraordinarias por importe de 20441,7 euros (cantidad reducida en el recurso a 18.562 euros) por el periodo correspondiente de septiembre a agosto de 2001, más el interés de demora.

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cuenca ha desestimado su demanda. Ha considerado que las horas de presencia ya en turno nocturno o diurno -ambos de doce horas-, rotatorio y sucesivo con otro trabajador, que exceden de la jornada máxima anual de trabajo prevista en el convenio colectivo aplicable (1784 horas), no suponen trabajo efectivo. Razona esta decisión desestimatoria diciendo, en síntesis, que, por una parte, durante la jornada nocturna "pernocta en la empresa teniendo una habituación con cama para ello, y cuya función consiste únicamente en controlar la temperatura de los cultivos del champiñón cada dos horas (...)" -f.jco primero-; y, por otra parte, señalando que durante el turno diurno realiza otras actividades ajenas al control de temperaturas como el reparto de tierras y revolver el bulbo, actividades éstas últimas que le fueron < /font>compensadas con una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo (hecho probado primero, tercero y f. Jco primero).

3.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión, interpone recurso de suplicación, que articula en dos motivos, expuestos bajo indicaciones procesales adecuadas: el primero de revisión de hechos (art. 191 b/ de la L.P.L ), y el segundo sobre examen del Derecho aplicado (art. 191 c/ de la L.P.L). Reitera así la pretensión rectora de su demanda, indicando que siendo el total de horas reclamado 1996, si los excesos de jornada se consideran horas extraordinarias (según valor de 9,30 euros), el importe total de lo reclamado supondría 18.562,8 euros; y si se entienden estrictamente como horas de presencia retribuidas por el valor de hora ordinaria (4,95 euros), la reclamación, por el periodo indicado, arrojaría un total de 9.880,2 euros.

4.- El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso tiene por misión dejar constancia, en el relato de hechos, del contenido de una comunicación escrita remitida por la empresa al trabajador obrante al folio 35 de los autos. Sugiere el recurrente dos formas alternativas de plasmación. Una resumida y, para caso de no aceptarse, interesa la reproducción literal de su contenido.

Pues bien, la adición postulada ha de prosperar. En primer término, porque el documento de apoyo es hábil. Proviene de la empresa demandada y en ningún momento ha sido objeto de impugnación. En segundo lugar, su contenido es relevante para la cuestión debatida. Es cierto que hace referencia a un momento posterior a la reclamación - de ahí quizá< /font>s el que fuera marginada en la apreciación judicial- pero revela un acto posterior ineludible en el contexto de la reclamación al objeto de ser interpretado. Y finalmente, ambas formulas (resumida o literal), en opinión de la Sala, son indiferentes, pues aquella, con precisión da noticia de lo esencial, a saber: " La demandada remite escrito al actor en el que se le indica que a partir del 8 de enero de 2002 y en cumplimiento estricto del artículo 10 del Convenio Colectivo del Campo, su jornada en cómputo semanal será de 40 horas, así como se le expresa que es intención de la empresa que no se realice ninguna hora extraordinaria, y en el supuesto de que por razones organizativas o de fuerza mayor éstas se tuvieran que realizar, la Cooperativa se compromete a compensen con tiempo de descanso". El resto del documento se cierra con un detalle del horario de la semana correspondiente del 7 al 13 de enero de 2002, precisando de martes a sábado jornada diaria de 24 horas a 8 horas.

TERCERO.- En el segundo motivo se invoca infracción de los artículos 34.5 y 35 del Estatuto de los Trabajadores. Se cita el art. 4 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Y finalmente se alega aplicación indebida del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión jurídica a debatir es bien concreta. Como adelantamos en el fundamento jurídico primero.1 de la presente debe decidirse si son o no retribuibles los excesos sobre la jornada máxima en los que el trabajador, guarda en una explotación de cultivo del champiñón, está presente en el centro de trabajo realizando dicha actividad, en turno diario de doce horas, que rotatoriamente con otro trabajador lleva a cabo bien de noche o de día.

De los hechos probados y admitidos por las partes (atendido los términos de debate fáctico y jurídico empleados en la sentencia de instancia) consta: 1) que el actor, cuya categoría profesional es la de guarda, tiene una jornada diaria de presencia de 12 horas ya en turno de noche o de día (hecho probado quinto); 2) que esos turnos de 12 horas los realizan dos trabajadores (uno de ellos el actor) -f.jco primero, con valor de hecho probado-, y por tanto, todos los días de la semana -lunes a domingo-; 3) que durante la jornada nocturna (12 horas) pernocta en la empresa teniendo una habitación con cama y televisión para ello, y cuya función consiste en controlar la temperatura de los cultivos del champiñón cada dos horas, y durante el turno diurno (12 horas) también realiza otras actividades ajenas al control de temperaturas como el reparto de tierras y revolver el bulbo, actividades éstas últimas que le fueron compensadas con una retribución superior -cifrado en 6.738,95 euros- sobre la prevista en el convenio colectivo (hecho probado primero, tercero y f. Jco primero), pero también se dice en el f.jco primero in fine que "también retribuiría el supuesto exceso de jornada"; 4) refiere que en turno diurno tiene prevista una pausa para comer de 1 hora y media, así< /font> como en nochebuena o nochevieja; 5) la sentencia informa sobre el valor de la hora extraordinaria, siendo el periodo total reclamado de 48 semanas (descontado cuatro semanas de vacaciones) y 6) finalmente, como consecuencia de la estimación del motivo de revisión histórica hay que tener en cuenta que la demandada remitió un escrito al actor en el que le indicaba que a partir del 8 de enero de 2002 y en cumplimiento estricto del artículo 10 del Convenio Colectivo del Campo, su jornada en cómputo semanal será de 40 horas, así como se le expresa que es intención empresarial "que no se realice ninguna hora extraordinaria, y en el supuesto de que por razones organizativas o de fuerza mayor éstas se tuvieran que realizar, la Cooperativa se compromete a compensen con tiempo de descanso".

Es cierto que la sentencia también dice que "el trabajo efectivo es de 1290 horas"< /font> (hecho probado quinto). Ahora bien, podría verse en la afirmación un carácter predeterminante que llevaría sin más a su expulsión del relato. Sin embargo, las afirmaciones que se vierten en la fundamentación jurídica (lugar inadecuado, pero no por ello carente de naturaleza de hecho probado) revelan que el Magistrado parte en realidad "de una jornada de presencia efectiva de 12 horas diarias, que evidentemente por sí mismas excedería el horario de trabajo que señala el Convenio colectivo" (f.jco primero).

Así los hechos, lo primero que debemos tener en cuenta es el tenor de los preceptos legales que según el recurso se consideran infringidos. El art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que contiene la definición legal de las horas extraordinarias. Dice este precepto que tendrán "la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior". A su vez, el art. 34.1 del ET ordena por una parte que la "duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual", y dispone por otra que la "duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo". Y en su punto 5 establece que el trabajo< /font> se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajado se encuentre en su puesto de trabajo.

La duda que surge a la vista de los preceptos legales anteriores es si deben ser consideradas como tiempo objeto de retribución las horas de presencia que, en el caso, determinan, de ser computadas, un exceso de la jornada máxima legal (cuarenta horas), que coincide con la convencional.

La jurisprudencia (SS Tribunal Supremo de 24 junio 1992 (RJ 4669), que a su vez cita otras más antiguas de 27 mayo, 5 junio y 19 octubre 1982 (RJ 3263, RJ 3924 y RJ 6205), 14 marzo 1985 (RJ 1339), establece el criterio de que los tiempos de del trabajador no puede computarse como trabajo efectivo y por ende, impide que las horas dedicadas en este menester puedan ser calificadas de horas extraordinarias. También la STS/Social de 29 noviembre 1994 (RJ 9246), no considera como horas extraordinarias las situaciones de retén y disponibilidad prevista en el convenio colectivo de la empresa ENHER.

Sin perjuicio de las concretas situaciones que pueden presentarse en cada caso, la Sala considera que la reclamación formulada por el actor, ahora recurrente, tiene pleno amparo normativo.

En el caso enjuiciado observamos que la sentencia no niega que el trabajador, junto con otro compañero de trabajo, preste sus servicios en turnos de mañana y noche, de doce horas diarias, todos los días de la semana. Sólo que califica las horas que exceden del máximo legal y convencional de horas de presencia, sin que conlleven trabajo efectivo, salvo puntuales tareas antes descritas de control de temperatura por la noche (cada dos horas), y durante el día, otras actividades ajenas a la vigilancia.

La Sala considera, sin embargo, que esas horas de presencia, no computadas por el Magistrado, sí que constituyen tiempo de trabajo, y por ende, son retribuibles. El fundamento lo encontramos en el Derecho comunitario, normativa e interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que recientemente en su sentencia de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger C-151/02), clarifica algunos conceptos sobre esta temática.

CUARTO. - La STJCE de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), dando respuesta a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y en particular, de su artículos 2, punto 1 y 3, planteada por un Tribunal alemán a propósito de si debe considerarse tiempo de trabajo la totalidad de prestado por un médico en un servicio de atención continuada en un hospital, aun cuando se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los periodos en que no se soliciten sus servicios, sienta, en opinión de la Sala, una serie de criterios interpretativos plenamente trasladables al caso que aquí examinamos, sin que la distinta actividad profesional desarrollada en uno y otro supuesto, como a primera vista pudiera parecer, distorsione la doctrina sentada por el TJCE en su aplicación al presente caso.

La STJCE de 9 septiembre de 2003 :

1) Parte de una premisa fundamental en cuanto reafirma el principio de primacia del Derecho comunitario (recordemos que en nuestro Derecho la mencionada Directiva fue traspuesta en la reforma de 1994), cuando establece en el párrafo 58 que "los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» en el sentido de la Directiva 93/104 no deben interpretarse en función de las disposiciones de las diferentes normativas de los Estados miembros, sino que constituyen conceptos de Derecho comunitario que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, como hizo el Tribunal de Justicia en los apartados 48 y 50 de la sentencia Simap, antes citada. Sólo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva, así como una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros". Primacía que de manera rotunda concluye cuando dice que (59) "...la circunstancia de que la definición del concepto de tiempo de trabajo haga referencia a las «legislaciones y/o prácticas nacionales» no significa que los Estados miembros puedan determinar unilateralmente el alcance de este concepto. Dichos Estados tampoco pueden someter a condición alguna el derecho de los trabajadores a que los períodos de trabajo y, correlativamente, los de descanso sean tomados debidamente en cuenta, pues tal derecho resulta directamente de las disposiciones de esta Directiva. Cualquier otra interpretación haría peligrar el objetivo de la Directiva 93/104 de armonizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores mediante disposiciones mínimas (véase la sentencia de 12 de noviembre de 1996, Reino Unido/Consejo, C-84/94, Rec. p. I-5755, apartados 45 y 75).

2) Recuerda que "Según el Tribunal de Justicia, el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, según se desprende del apartado 48 de la sentencia Simap, antes citada, estas obligaciones, que impiden que los médicos afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de espera, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones". (63)

3) Precisa que "Esta conclusión no se ve alterada por el mero hecho de que el empresario ponga a disposición del médico una sala de descanso en la que éste pueda permanecer durante el tiempo en que no se requieran sus servicios profesionales (64)"

4) "Es preciso añadir que, como ya estimó el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia Simap, antes citada, en comparación con un médico en régimen de alerta localizada, que sólo requiere que pueda accederse a éste de forma permanente sin que se exija, no obstante, su presencia física en el centro sanitario, un médico obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración de sus turnos de atención continuada está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En estas circunstancias, no cabe considerar que un trabajador disponible en el lugar designado por el empresario se halla descansando durante los períodos de su servicio de atención continuada en los que no ejerce efectivamente una actividad profesional."

5) "En estas circunstancias, la Directiva 93/104 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual se consideran tiempo de descanso los períodos del servicio de atención continuada durante los que no se requiere efectivamente que el médico efectúe una tarea profesional y éste puede descansar, pero ha de estar presente y mantenerse disponible en el lugar determinado por el empresario con objeto de prestar sus servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga. (69) . En efecto, esta interpretación es la única conforme al objetivo de la Directiva 93/104 de garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud de los trabajadores, haciéndoles disfrutar efectivamente de períodos mínimos de descanso (...). 71. A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que es preciso considerar que un servicio de atención continuada («Bereitschaftsdienst») que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, de modo que ésta se opone a la normativa de un Estado miembro que califica de tiempo de descanso los períodos de inactividad del trabajador en el marco de dicho servicio de atención continuada."

QUINTO.- Pues bien, la doctrina del TJCE en interpretación de la Directiva de ordenación de tiempo de trabajo -insistimos, sin que la singularidad de la actividad profesional de contraste diluya las conclusiones (a lo sumo, enfatiza y hace más sólida esa argumentación)- es aplicable al caso examinado.

El trabajador recurrente desarrolla su prestación de servicios (de doce horas diarias) en el centro de trabajo de la demandada. Por tanto, la actividad de vigilancia, guarda y control no se concibe si no es en el centro de trabajo. No puede elegir un lugar de estancia durante los periodos de falta de actividad concreta. Además, no es desdeñable desde el punto de vista de valoración de una actividad, incluso su incidencia en el ámbito de la protección y salud del trabajador, la obligación de llevar a cabo un control cada dos horas de la temperatura de los cultivos del champiñón, durante tan prolongada jornada de presencia física en el centro de trabajo. Esa función denota la finalidad de su trabajo. No se trata de la mera custodia de unas instalaciones sino del correcto funcionamiento del control de temperatura de la explotación. El alejamiento del entorno familiar como social (especialmente acentuado en una tan prolongada actividad -todos los días de la semana-) hace más < /font> gravoso su trabajo. Por tanto, la disponibilidad en estas circunstancias es tiempo de trabajo, aunque no se trabaje, y se esté descansando, puesto que lo determinante es esa disponibilidad locativa, en el centro de trabajo, que es el lugar determinado por el empresario, con objeto de prestar servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga. La conducta empresarial manifestada en actos posteriores (art. 1282 del Código Civil), y la calificaciones que se vierten (se habla de no realización de horas extraordinarias y de realizar una jornada que no supere las 40 horas semanales, signando ocho horas diarias) es claramente indiciaria de una aplicación irregular de la normativa de jornada, que en opinión de la Sala supera mínimos legales, inolvida la normativa de jornadas especiales (RD 1561/1995, de 21 del 9), en concreto el art. 4 y ajeno en todo caso a la cuestión retributiva.

Por consiguiente, el tiempo de presencia que ha sido marginado en su cómputo como tiempo de trabajo efectivo por la sentencia de instancia sí que constituye tiempo de trabajo del art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.- Sentada esta primera premisa (el tiempo de presencia es tiempo efectivo de trabajo) el paso siguiente a examinar es el relativo a su retribución.

En el recurso se ofrecen dos formas de retribución de esa prolongación de jornada. O abono como horas extraordinarias, o bien, en cifra sensiblemente inferior, como horas ordinarias.

El exceso de jornada debe retribuirse como hora extraordinaria. Así se desprende de la normativa convencional que, además, expresamente fija su valor (art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores). En efecto, el Convenio Colectivo Convenio Colectivo aplicable, el del sector agropecuario-campo para la provincia de Cuenca ( BOP 23-8-2000) lo prevé expresamente en el Anexo II las tablas salariales calculadas sobre cinco días de trabajo semanales de ocho horas diarias, y precisa el valor de las horas extraordinarias asignando a la categoría profesional de guarda el importe de 1437 pesetas, y en el Convenio Colectivo para los años 2001 y 2002 (BOP 7-9- 2001), en idénticos términos por importe de 9 euros. La sentencia declara probado, sin embargo, una cifra sensiblemente superior como valor de la hora extraordinaria 1503 pesetas (9,3 euros), cantidad a la que -ante la falta de impugnación de ese hecho probado- debemos estar.

< /font>Por tanto si el periodo de reclamación abarca una anualidad habrá que tener en cuenta para cuantificar el número de horas extraordinarias realizadas que este cálculo debe extraerse conforme a lo datos obrante en la sentencia de la siguiente forma: a) en principio, en total son 48 semanas las reclamadas, pues del total de 52 que integran la anualidad 4 corresponden al mes de vacaciones que se descuenta; b) también en principio, el total de horas diarias de trabajo son 12, que durante siete días, suponen un total de 84 horas, que en cómputo anual (48 semanas x 84 horas semanales) supone 4.032 horas, por lo que si la jornada máxima anual según convenio colectivo es de 1784 horas, el exceso producido asciende a 2248 horas;c) ahora bien, llegado a este punto, es preciso realizar dos matizaciones, que el propio recurrente admite: 1) de las 48 semanas, 24 semanas corresponden al turno diurno y la otra mitad al nocturno, y 2) de las semanas correspondientes al turno diurno, la jornada no es de 12 horas sino de 10 œ horas, ya que consta una pausa de hora y media para comer, por lo que habría que reducir un total de 252 horas (24 semanas x 7 días x 1,30 horas), frente al número total de horas indicado de 2248 horas, lo que arrojarí< /font>a un total de 1996 horas extraordinarias.

De ahí que la Sala acepte el recurso en cuanto a la determinación y concreción del número de horas extraordinarias realizadas.

Sin embargo no podemos compartir la totalidad de la cuantía del crédito que se reclama. La razón es bien concreta. Si bien es cierto que a las 1996 horas, según valor de hora extraordinaria de 9,3 euros, le correspondería la cantidad total de 18.562,8 euros, este importe debe ser compensado -así se declara probado en la sentencia y se hace ver en el escrito de impugnación del recurso- con las retribuciones superiores al Convenio que viene percibiendo el actor desde 1998 compensan esos excesos de jornada. La sentencia, en este sentido, declara probado que esta superior retribución trae causa de la realizació< /font>n de tareas distintas a las de guarda (hecho probado tercero), pero también dice, con rotundidad (f.jco primero in fine), que retribuye el supuesto exceso de jornada. En consecuencia, habrá que detraer a la cifra ( 18.562,8 euros) en principio devengada por tales excesos de jornada, la ya percibida durante ese periodo y que precisamente, se pactó (6.738,95 euros, que supera el mínimo convencional aplicable), entre otros conceptos como retribución por exceso de jornada, lo que comporta que el total a abonar por la empresa ascienda a 11.823,85 euros.

En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso, revocarse la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, sin que proceda añadir a dicha cantidad el interés por mora del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores por haberse estimado en parte la demanda y constituir una cuestión controvertida.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por el Letrado d. Javier Martínez Guijarro en nombre y representación de d. Franco contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Cuenca, recaída en autos 2/2002, en virtud de demanda deducida por el trabajador recurrente contra la empresa Champy Rey Sociedad Cooperativa, en reclamación de horas extraordinarias. Revocamos en parte la sentencia de instancia y en su lugar estimamos parcialmente la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, y condenamos a la empresa demandada Champy-Rey Sociedad Cooperativa a que abone al trabajador demandante d. Franco la cantidad de 11.823,85 euros por horas extraordinarias realizadas durante el periodo correspondiente de septiembre de 2000 a agosto de 2001.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0614 02, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

Y así mismo CERTIFICO: Que la anterior resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha________________________________ .- Doy fe.-

E igualmente CERTIFICO: A efectos de lo prevenido en el art. 548 de la L.E.C., que la presente resolución fue notificada a la/s parte/s condenada/s en fecha/s_________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ __ .- Doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.