Sentencia Social Nº 135/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00135/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0100427

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000624 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000089 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s:RIO NARCEA RECURSOS,S.A., FABRICADOS LA TERCIA,S.L. , PEAL OBRA PUBLICA,S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Ascension

Abogado/a:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 135

En el RECURSO SUPLICACION 624/2012, formalizado por el Letrado D. José Luis Pérez del Castillo , en nombre y representación de RIO NARCEA RECURSOS, S.A., FABRICADOS LA TERCIA, S.L., PEAL OBRA PUBLICA, S.L. , contra la sentencia número 324/2011 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 89/2011, seguidos a instancia de Ascension frente a los recurrentes, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ascension presentó demanda contra RIO NARCEA RECURSOS, S.A., FABRICADOS LA TERCIA,S.L. , PEAL OBRA PUBLICA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 324 /2011, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once , Auto de 19-10-11 y Auto de 12-1-12.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Ascension ha venido prestando sus servicios interrumpidamente desde noviembre de 2007 con la categoría de peón ordinario, si bien realizando algunas funciones propias de la categoría profesional de artillera, siempre bajo la supervisión del correspondiente Facultativo en la mina de Aguablanca, en el término municipal de Monasterio de esta provincia, de la que es titular la empresa codemandada, RIO NARCEA, S.A.

SEGUNDO.- En noviembre de 2003, dicha empresa había suscrito un contrato con la también demandada PEAL OBRA PUBLICA, S.A. para la ejecución de los trabajos de excavación, carga y transporte de tierra de la explotación de Aguablanca, contrato que tras ser sucesivamente prorrogado en varias ocasiones, fue rescindido con efectos de 31-12-10.

TERCERO.- La demandante concertó en principio la prestación de sus servicios con la igualmente demandada FABRICADOS LA TERCIA, S.A., mediante un contrato por obra 'de movimiento de tierras en el paraje Aguablanca' y concluido el mismo el 21-04-08, al día siguiente suscribió otro contrato idéntico con PEAL OBRA PUBLICA, S.A. Ambos contratos se tienen por reproducidos.

CUARTO.- El 28-12-l0 dicha empresa le comunicó la extinción de su relación laboral por terminación de los trabajos para los que fue contratada. Estos trabajos, de movimiento de tierras en la rama, continúan realizándose en la actualidad por una tercera empresa tras una interrupción temporal motivada por la aparición de una fractura de la rampa principal de acceso a ella, a cielo abierto. No conforme e intentada la preceptiva conciliación previa en la (UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido nulo o improcedente frente a las tres empresas.

QUINTO.- La actora ha tenido una jornada laboral muy superior a la ordinaria, en ocasiones de 60 horas semanales y por ella ha percibido, en concepto de pluses de producción, cantidades por encima del Convenio Colectivo del sector. En el año 2010 percibió un total de 32.114,98 euros, lo que supone un salario día de 87,99 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Ascension contra FABRICADOS LA TERCIA, S.L., PEAL OBRA PUBLICA, S.L. y RIO NARCEA RECURSOS, S.A. sobre despido, debo declarar y declaro como DESPIDO IMPROCEDENTE el cese del que ha sido objeto la trabajadora demandante por parte de la segunda de las empresas demandadas con efectos de 31-12-10, condenando a dicha empresa a estar y pasar por la precedente declaración así como a que opte, en el plazo de 5 DIAS, entre sus inmediatas readmisiones en sus anteriores puestos de trabajo o al pago de una indemnización en cuantía de 14.694,33 euros y de los salarios de tramitación devengados hasta el día de la fecha y que ascienden a 23.053,38 euros.

De ambas cantidades responderá con carácter solidario la codemandada FABRICADOS LA TERCIA, S.L., con libre absolución de RIO NARCEA RECURSOS, S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RIO NARCEA RECURSOS, S.A., FABRICADOS LA TERCIA, S.L. , PEAL OBRA PUBLICA, S.L., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 26-12-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima la demanda de la trabajadora, considerando despido la extinción de su contrato de trabajo, interponen las demandadas recurso de suplicación en cuyos primeros dos motivos, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , vigente cuando se dictó la sentencia, las recurrentes pretenden que se anule la sentencia recurrida por haberse cometido en ella infracciones de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, alegando en el primero que se han infringido los arts. 23 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 63 , 80.1.c ) y 81 y 104 LPL , con cita de sentencias del Tribunal Constitucional, alegación que no puede prosperar.

En efecto, en resumen, las recurrentes aducen que en la sentencia se ha incurrido en dos tipos de incongruencia, la omisiva y la denominada 'extra petitum' porque no se resuelve en ella sobre la alegación de variación sustancial de la demanda respecto de la conciliación previa y, porque se declara improcedente el despido por fraude de ley en la contratación de la trabajadora, sin que se hubiera alegado y, respecto a la primera alegación, es contradictoria con la otra, pues, si, como se dice en el motivo, la cuestión relativa al fraude de ley no se introdujo en el debate, ni en la demanda ni en el acto del juicio, no se ve como se pudo alegar en ese último acto que se había producido respecto a dicha cuestión variación sustancial entre demanda y la solicitud de conciliación.

En cuanto a la otra alegación, si ni en la solicitud de conciliación ni en la demanda se alegó expresamente que se había cometido fraude de ley en la contratación de la trabajadora, ello no supone defecto ninguno puesto que, como alega la demandante en su impugnación, en una y en otra lo que se exige es que se aleguen hechos, no siendo preciso que se hagan calificaciones jurídicas de ellos, como es la de fraude de ley. Así, el art. 80.1.c) LPL decía que la demanda habrá de contener la enumeración clara y concreta de los 'hechos' sobre los que verse la pretensión y añadía que en ningún caso podrán alegarse 'hechos' distintos de los aducidos en conciliación, con lo que, aunque en el art. 63 no establecía los requisitos de la solicitud de conciliación, es fácil deducir que también, con mayor motivo, lo único que hay que mencionar en ella son hechos y no calificaciones jurídicas que de ellos resulten. Respecto a las demandas por despido, otro tanto resulta del art. 104 LPL .

SEGUNDO.-La otra causa de nulidad de la sentencia recurrida que aducen las recurrentes es la de insuficiencia de hechos probados, alegación también destinada al fracaso, en primer lugar porque, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 , citada, por ejemplo, en la de esta Sala de 30 de julio de 2010, ' ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 -; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado en con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '.

En este caso esta Sala no aprecia insuficiencia ninguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida y, además, como alega la demandante en su impugnación, las omisiones o imprecisiones que en concreto se dicen en el motivo no existen. Así, en cuanto a la 'antigüedad', vuelve a ser, como el fraude, no un hecho, sino un concepto jurídico y, además, puede que de ella no dependa la indemnización por la improcedencia del despido, que resulta de los años de servicio ( art. 56.1.a) ET ) y en la sentencia se hace constar lo fundamental, el inicio de la prestación de servicios y la fecha de efectos del cese que se ha reputado despido pues, aunque no esté clara en otra parte, lo está de forma meridiana en el fallo, haciéndose constar, además, en los hechos probados las vicisitudes por las que ha pasado la relación laboral de la trabajadora con dos de las empresas demandadas, que de ellas resulte un tiempo de servicios u otro para el cálculo de la indemnización, no es cuestión a determinar en los hechos probados, sino en los fundamentos de la sentencia, en los que, por otra parte, se razona al respecto.

También alegan las recurrentes que no se hace constar en la sentencia la fecha de efectos del despido, pero ya se ha dicho que se hace con claridad en el fallo de la sentencia.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que los anteriores, se denuncia la infracción de los arts. 44 ET y 1091, 1.205 y 1.256 del Código Civil , de las Directivas de la Unión Europea 77/1987, 98/50 y 23/2001 y de la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo, alegando que no se dieron las condiciones precisas para una sucesión de empresas entre la primera y la segunda para las que prestó servicios la demandante ni existe entre ellas la unidad empresarial que dice el juzgador de instancia.

En tal alegación tienen razón las recurrentes, aunque, como veremos, ningún efecto vaya a tener en el resultado del recurso. Como se alega en este motivo, del firme relato fáctico de la sentencia recurrida no resultan datos que permitan considerar que se ha producido sucesión empresarial entre las dos para las que ha prestado servicios la demandante. El juzgador de instancia, según razona en el primer fundamento de derecho, mantiene la sucesión o la 'unidad de empresa', porque la trabajadora pasó de hacerlo para una a hacerlo para la otra, porque los contratos eran idénticos y porque ambas comparecieron al juicio bajo una misma dirección letrada, pero ninguna de esas razones son suficientes para considerar que se haya producido ninguna de esas figuras de relación empresarial.

En efecto, nos dice la STS de 29 de mayo de 2008 (RUD 3617/2006 ), que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la de esta Sala de 11 de julio de 2006 que, concluyendo en el caso que se examinaba que. Por ello, tampoco en este caso, esa simple continuidad en la actividad desarrollada para otra empresa puede considerarse determinante de la sucesión, pues no consta la transmisión de ningún elemento propio de la organización empresarial.

Cierto es que, como también nos recuerda el Alto Tribunal,, pero aquí tampoco consta que se haya producido esa asunción por parte de la segunda empresa de toda o de la mayoría de la plantilla de la anterior, pues sólo consta que contrató a la demandante.

Tampoco se da, o al menos no consta, que haya esa unidad de empresa a la que se refiere el juzgador de instancia, pues, siendo dos sociedades distintas, aunque entre ellas pudiera concurrir, hipotéticamente, pues tampoco se desprende del firme relato fáctico de la sentencia, una relación de grupo empresarial, no se dan las condiciones para la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo que exige la jurisprudencia, bastando con remitirnos a la STS de 16 de septiembre de 2010 (RUD 31/2009 ). Como se alega en el motivo, ni que las empresas hayan concurrido bajo la misma dirección letrada y menos que hayan suscrito igual contrato con la demandante son determinantes de la existencia de grupo entre ellas y menos de esa responsabilidad solidaria por los actos de cada una de ellas.

CUARTO.-En el último motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de los arts. 8.2 , 15.3 y 49.1.c) ET y 2 , 3 , 4 y 9 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre , alegando las recurrentes que en el contrato para obra o servicio determinados que suscribió la demandante no se incurrió en fraude ninguno y que se extinguió al concluir la obra objeto del contrato.

No puede prosperar tal alegación por muchas razones, En primer lugar porque, como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 10 y 30 de diciembre de 1.996 y de 3 de febrero de 1.999 , 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas' y aquí consta probado que la demandante fue contratada para realizar tareas de peón ordinario pero que realizó tareas de artillera.

Pero es que, aunque consideremos que esa realización de tareas distintas para las que fue contratada era esporádica y no puede desvirtuar el carácter temporal del contrato, resulta que no consta ese carácter. Así, nos ice la STS de 6 de marzo de 2009 (RUD 3839/2007 ):

"La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas.

Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'".

En este caso, en el contrato que suscribió la demandante se hacía constar como objeto la obra de 'movimiento de tierras en el paraje Aguablanca', descripción de la que de ningún modo se desprende que tenga carácter temporal, ni siquiera aunque consideremos que el paraje no era extenso, pues los movimientos pueden ser infinitos y ninguna prueba mejor de que esa descripción de la obra no es determinante de su carácter temporal es que el movimiento aún no ha terminado.

Y ese es otro de los motivos por los que ha de mantenerse la sentencia recurrida, que, aunque consideráramos que el contrato cumplía los requisitos formales exigibles o que se ha acreditado el carácter temporal del objeto, resulta que éste no ha terminado y que, por tanto, no se ha producido la causa de extinción que establecen los preceptos cuya infracción se alega.

Cierto es que consta probado que los trabajos de movimiento de tierras que constituían el objeto del contrato continúan desarrollándose por otra empresa, pero aún así no puede considerarse que eso determina la extinción del contrato. Por un lado, porque no consta desde cuando se ha producido el cambio no porqué motivo. Puede que lo que se haya producido es el cambio de empresa con la que la titular de la explotación tiene contratados los trabajos de movimiento de tierras y, como nos dice la STS de 7 de diciembre de 2009 ,, pero, ni en la sentencia consta que se haya producido ese cambio de contratación ni en el recurso se ha intentado revisar los hechos probados de la sentencia para hacerlo contar y, lo que es más importante, ni una alegación se hace en tal sentido en el recurso que, como de suplicación, es, nos dice el Tribunal Constitucional en Sentencia de 12 de marzo de 2007 'de alcance limitado, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo ), configuración que determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales. Ello implica también que, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse en modo alguno ( STC de 18 de octubre de 1993 )'.

Por lo expuesto, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida porque, no habiéndose producido la extinción del contrato temporal de la demandante, el cese acordado por la empresa ha de ser considerado despido improcedente con las consecuencias correspondientes, consecuencias que han de mantenerse también como se fijan en la sentencia de instancia porque, aunque, según vimos, las alegaciones contenidas en el tercer motivo del recurso tienen razón y pudieran tener consecuencias respecto a la cuantía de la indemnización y la responsabilidad de las empresas demandadas, ninguna alegación ni petición al respecto se hace en el recurso y esta Sala no puede determinarlas de oficio, dado el mencionado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por FABRICADOS LA TERCIA SL, PEAL OBRA PÚBLICA SL y RÍO NARCEA RECURSOS SA, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de Dña. Ascension frente a las recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes a la pérdida del depósito que efectuaron para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 500 euros. Respecto a las garantías prestadas, procédase como establece el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral .

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 62412,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.