Sentencia Social Nº 135/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2665/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2013 0003226

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002665 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000216 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE COLUNGA

ABOGADO/A:JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ

PROCURADOR:JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

RECURRIDO/S D/ña: Ernesto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ENRIQUE VALDES ESCALONA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

SENTENCIA Nº 135/16

En OVIEDO, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002665/2015, formalizado por el Procurador D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE COLUNGA, contra la sentencia número 216/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000216/2015, seguidos a instancia del AYUNTAMIENTO DE COLUNGA frente a Ernesto y el INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:El AYUNTAMIENTO DE COLUNGA presentó demanda contra Ernesto y el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216/2015, de fecha diecinueve de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Se dictó en materia de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo por le Juzgado Social numero 1 de esta ciudad en fecha 25 de abril de 2011 Sentencia confirmada en suplicación en fecha 27 de enero de 2012, con el siguiente contenido:

'Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre Indemnización por accidente de trabajo, seguidos bajo el número 849 del año dos mil diez, a instancias de D. Ernesto , representado y defendido por el letrado D. Fabián Rodríguez Méndez, contra AYUNTAMIENTO DE COLUNGA, representado por el procurador D. Abel Celemín Viñuela, y defendido por el letrado D. Alfredo Martínez Nora, y contra CAJA DE SEGUROS REUNÍDOS, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora Doña Jorgelina Díaz Camino, actuando por su compañero D. Francisco Robledo Trabanco y defendida por el letrado D. Alfredo Martínez Nora, he dictado la siguiente

SENTENCIA

En Gijón, a veinticinco de abril de dos mil once

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El día 29 de octubre de 2010 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Gijón demanda presentada por D. Ernesto , que fue turnada a este Juzgado el 2 de noviembre de 2010.

Segundo.- En la demanda, dirigida contra la entidad AYUNTAMIENTO DE COLUNGA y contra CAJA DE SEGUROS REUNÍDOS, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se interesaba una indemnización de 302.321,60 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de un accidente de trabajo acaecido el 26 de marzo de 2008.

Tercero.- Por decreto de 10 de noviembre de 2010 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 9 de febrero de los corrientes, que hubo de ser pospuesto al 11 de abril del año en curso..

Cuarto.- El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

Primero.- D. Ernesto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1980, con DNI nº NUM001 , prestó servicios para el AYUNTAMIENTO DE COLUNGA con la categoría profesional de peón especialista desde el 1 de septiembre de 2003.

Segundo.- Sobre las 12:00 del 26 de marzo de 2008, el trabajador, junto con un compañero, se disponía a sacar un contenedor de basura que había caído en la cuneta de la carretera AS 257, a la altura del PK 1.100. La carretera es una vía de doble sentido, y los trabajadores aparcaron la furgoneta en el lado izquierdo de la vía, y el camión destinado a recoger el contenedor en el lado derecho, donde se encontraba éste. Los trabajadores se disponían a enganchar el contenedor, para subirlo al camión, momento en el que comenzó a llover y se dispusieron a resguardarse en la furgoneta. El trabajador cruzó por delante del camión, siendo arrollado por una furgoneta que circulaba por la vía en el mismo sentido.

Tercero.- El Ayuntamiento de Colunga tenía suscrita una póliza de seguro con CAJA DE SEGUROS REUNÍDOS, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con una suma máxima asegurada por siniestro de 300.150 euros y de 60.100 por víctima.

Cuarto.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social del Principado de Asturias, declaró al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por resolución recaída el 13 de marzo de 2009, con derecho a la percepción de una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora, fijada en 1.537,22 euros mensuales, en 12 abonos anuales y con efectos económicos al 19 de noviembre de 2008, declarándose la responsabilidad de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Quinto.- El cuadro clínico residual tenido en cuenta para la declaración de incapacidad permanente fue el siguiente:

POLITRAUMATISMO POR ATROPELLO, POR AL. TCE. FX COSTALES MÚLTIPLES, NEUMOTORAZ, NEUMOMEDIASTINO. ARTRODESIS C2-C3. FX CONMIUTA MESETA TIBIAL, PERONÉ Y TOBILLO IZQUDOS. OS CON PLACA Y 10 TORNILLOS EN REGIÓN MEDIAL Y LATERAL DE TIBIA IZDA.

Sexto.- El actor impugnó la resolución, presentando reclamación previa en la que solicitaba que se fijara la base reguladora en 1.581,81 euros. Por resolución de la entidad gestora de 10 de julio de 2009, se estimó parcialmente la reclamación, señalando que la base reguladora debía establecerse en la cantidad de 1.577,67 euros mensuales.

Séptimo.- Incoado un expediente de recargo de prestaciones, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 9 de noviembre de 2009, declarando no haber responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. El actor impugnó dicha resolución, recayendo resolución de 20 de enero de 2010 en la que se desestimaba la reclamación por extemporánea, que fue dejada sin efecto por resolución de 22 de febrero de 2010 y finalmente desestimada por resolución de 9 de junio de 2010.

Octavo.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no practicó diligencias, al entender que se trataba de un accidente de tráfico (informe del inspector de 8 de abril de 2008).

Noveno.- Por auto de 10 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Villaviciosa, se incoaron las diligencias previas 168/2008, sobreseídas libremente por auto de 10 de diciembre de 2009.

Décimo.- FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61 abonó al actor, en concepto de incapacidad temporal, la cuantía de 9.117,39 euros, desde el 26 de marzo al 18 de noviembre de 2008. Ingresó la cantidad de 195.987,19 euros en concepto de capital coste, más 4.516,96 euros en el de intereses.

Undécimo.- El 10 de agosto de 2010 se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Gijón entre el actor y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. con el resultado de 'intentado sin efecto' respecto de la papeleta presentada el 30 de julio del mismo año.

Duodécimo.- El 29 de julio de 2010 se presentó reclamación previa a la vía administrativa, no constando resolución expresa en autos.

Decimotercero.- El Ayuntamiento de Colunga contaba, desde el 3 de junio de 2005, con un plan de prevención de riesgos laborales, elaborado por el Servicio de Prevención Mancomunado de la Comarca de la Sidra. En el mismo se contempla el riesgo de atropello como medio para el operario de servicios múltiples.

Decimocuarto.- No consta que al trabajador demandante se le haya instruido en materia de prevención de riesgos laborales, como tampoco que se le hayan puesto a disposición los equipos de protección individuales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

Se reclama en el presente pleito la cantidad de 302.321,60 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente acaecido el , cuando el actor prestaba servicios para la administración demandada. Entiende la parte actora que el accidente fue consecuencia directa de la omisión de las preceptivas medidas de seguridad.

La parte actora interesa dicha cantidad conforme al siguiente desglose:

A) INCAPACIDAD TEMPORAL

- 58 días hospitalización x 66,00 euros 3.828,00 euros

- 182 días baja impeditiva x 53,66 euros 9.766,12 euros

- Factor corrección 10% 1.359,41 euros

B) LESIONES PERMANENTES

- 55 puntos x 1.680,38 92.420,90 euros

- 12 puntos perjuicio estético x 725,61 8.707,32 euros

- Factor de corrección 10% 10.112,82 euros

- Factor de corrección incapacidad permanente absoluta 176.127,03 euros

Se han opuesto conjuntamente la empleadora AYUNTAMIENTO DE COLUNGA y la entidad aseguradora, estimando que no ha lugar a la indemnización solicitada por el actor, al entender que el accidente se debió a la exclusiva culpa de la víctima. Subsidiariamente fijan en 15.136,47 euros el monto indemnizatorio, señalando que ha de estimarse la concurrencia de culpas entre el trabajador (90%) y la empresa (10%).

Este importe resultaría de los siguientes parámetros:

A) INCAPACIDAD TEMPORAL, conformes con los días fijados en la reclamación, pero solicitando la aplicación del baremo de 2008

- 58 días hospitalización x 64,57 euros 3.745,06 euros

- 182 días baja impeditiva x 52,47 euros 9.549,54 euros

Solicitan las demandadas que se limite a 4.177,21 euros el montante indemnizatorio por este concepto, una vez descontados los 9.177,39 euros percibidos en concepto de incapacidad temporal.

Se oponen las codemandadas a la aplicación del 10% de factor de corrección, por entender que percibió el trabajador el 100% de su salario durante el periodo de incapacidad temporal

B) SECUELAS

- No se oponen a la valoración de los daños, pero insisten las demandadas en la aplicación del baremo de 2008, conforme al cual resultarían las indemnizaciones siguientes:

55 puntos x 1.644,03 euros 90.421,65 euros

12 puntos x 709,91 euros 8.158,92 euros

Total 98.940,57 euros

- Se niegan a la aplicación automática del 10% de factor de corrección.

- Por lo que respecta al factor corrector por la incapacidad permanente absoluta, las codemandadas señalan que como mucho, al demandante le correspondería un 12% de la horquilla señalada, haciendo un cálculo de la expectativa laboral del trabajador, en el entendimiento de que le quedaban 6 años de vida laboral, entendiendo que en aplicación del baremo de 2008 el importe de este factor corrector debería ascender a 96.497,38 euros, que debería venir rebajado en un 50% habida cuenta del ingreso por la empresa del capital coste a la Tesorería General de la Seguridad Social.

En virtud de estos razonamientos, entienden las codemandadas que la indemnización ascendería a 151.366,47 euros.

Señala la codemandada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. que ha de ser tenido en cuenta el límite de indemnización de 60.100 euros por víctima.

Segundo.- Fuente de los hechos probados.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada. La testifical de D. David no ha aportado ningún dato relevante a los autos, habida cuenta de que, en cuanto a la mecánica del accidente, las partes han estado sustancialmente de acuerdo.

Tampoco ha contribuido a la elaboración del relato fáctico el informe pericial de D. Juan , que entiende el juzgador que ha versado sobre consecuencias jurídicas que sólo al juzgador compete valorar.

Tercero.- Incumplimiento empresarial.

Pese a que la actuación de la Inspección de Trabajo -y subsiguiente de la entidad gestora, basada en el informe de la primera- concluyó que no concurría en el presente caso ninguna infracción de medidas de seguridad relevante, parece evidente que en el presente caso, la empleadora infringe (siguiendo en este aspecto lo señalado por el perito Sr. Juan ) lo dispuesto en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 39/1997, de Servicios de Prevención, el Real Decreto 485/1997, en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, el Real Decreto 773/1997, en materia de utilización de equipos de protección individual.

Podemos concretar, al respecto, las omisiones en medida de seguridad en las siguientes: no consta que se entregara al trabajador la ropa reflectante de alta visibilidad (y no basta para ello la certificación del Ayuntamiento, obrante a su ramo de prueba, en virtud de la cual se certifica que está a disposición de los trabajadores en la zona de vestuarios), no se estableció un plan de prevención concreto que evaluara el riesgo de atropello para el concreto puesto de trabajo del actor y, por último, no se utilizaron señales para minimizar los riesgos en la zona de trabajo.

Concurren en el presente caso, conforme al criterio del juzgador, dos factores determinantes: la imprudencia del trabajador, que resulta evidente, pues un adulto responsable ha de extremar las precauciones, y la infracción empresarial, pues no cabe duda de que, de haberse señalizado la zona correctamente, el accidente se habría podido evitar o al menos sus consecuencias se habrían minimizado.

Es difícil establecer en qué medida contribuyó cada una de las concausas, pero considera el juzgador, en consonancia con lo sostenido por las codemandadas, que el factor más decisivo fue el introducido por la conducta del trabajador, habida cuenta de que, con independencia de la formación o de la señalización, lo cierto es que cualquier adulto responsable ha de prestar atención a las circunstancias concurrentes en la vía a la hora de disponerse a atravesar una carretera de doble sentido. Por ello entiende el que suscribe que la responsabilidad ha de ser fijada del siguiente modo, trabajador 70%,empresa 30%, lo que deberá ser proyectado a la hora de fijar el monto indemnizatorio.

Cuarto.- Baremo aplicable.

Ya se ha planteado en el fundamento primero cuáles sean las respectivas posiciones de ambas partes, por lo que hemos de pasar a resolver una por una las discusiones planteadas para fijar definitivamente el quantum indemnizatorio.

Huelga decir, pues la jurisprudencia ha sido constante al respecto, que el llamado 'baremo' no es de aplicación obligatoria para los tribunales del Orden Jurisdiccional Social, pero que, cuando se decide su aplicación, el juzgador debe ser respetuoso con el sistema regulado, para evitar arbitrariedades y mantener el principio de proporcionalidad.

Inspira toda la Jurisprudencia recaída sobre la materia, en particular acerca de la prescripción, la idea de que las acciones de esta naturaleza han de llevarse al momento en el que se pueden ejercitar, que no es otro que el de conocimiento de las secuelas, soliéndose fijar éste a la fecha de la resolución en materia de incapacidad permanente. Esta no se fija, en cuanto a la base reguladora, hasta julio de 2009, y hasta el año 2010 no se resuelve el expediente de recargo de prestaciones, por lo que no puede asumirse la tesis de las codemandadas en cuanto a la aplicación del baremo de 2008. Es por ello que las cuantías que se van a tener en cuenta son las que se concretan en la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. (BOE de 5 de febrero).

Estando las partes conformes con la valoración de las secuelas anatomo funcionales y estéticas, ha de centrarse la discusión, únicamente, en los aspectos en los que las mismas discrepan.

Quinto.- Aplicación del factor corrector del 10% a la Incapacidad Temporal. Descuentos.

Efectivamente, tal y como se solicita por las codemandadas, a esta cantidad debe descontársele la de 9.117,39 euros, ya percibidos en concepto de incapacidad temporal, por tratarse de conceptos homogéneos y en la idea de la compensatio lucri cum damno.

En cuanto a la aplicación del 10% entiende el juzgador, en una lectura sistemática del baremo, que si en cuanto a las secuelas se aplica automáticamente, la ausencia de tal previsión en relación con la incapacidad temporal debe llevarnos a la conclusión contraria, esto es, que no opera salvo acreditación de merma económica. Merma que se produce en el caso que nos ocupa, habida cuenta de que el actor estuvo percibiendo la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, que corresponde al 75% de su base reguladora, por lo tanto es lícito pensar que, de haber trabajado, habría percibido al menos un 25% más de los ingresos, sin que se haya alegado mejora convencional alguna por parte de las codemandadas. Es por ello que, por el concepto de incapacidad temporal le corresponderá al actor la siguiente cantidad:

13.594,12 euros (sumados días de estancia hospitalaria y días sin ingreso) + 10% (1.359,41 euros) = 14.953,53, de la que debe detraerse la cantidad de 9.117,39 euros= 5.836,14 euros.

Sexto.- Factor corrector secuelas (Tabla IV)

Solicita el actor, al amparo de la Tabla IV el 10% de la cantidad reconocida como indemnización básica por secuelas. Nada que objetar a tal respecto pues el propio 'baremo' explicita que el primer tramo (precisamente el del 10%) se debe aplicar a cualquier persona en edad laboral, al margen de la acreditación de ingresos. Esta circunstancia concurre en el caso de autos y la aplicación automática del 10% ha sido avalada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de los órganos de suplicación, por lo que la cita resulta ociosa.

Fijado el monto por lesiones permanentes en 101.128,22 euros, por no haberse discutido las secuelas y en aplicación del baremo de 2010, conforme a lo razonado, el 10% de esta cantidad asciende a 10.112,82 euros.

Séptimo.- Factor de corrección Invalidez Permanente Absoluta. Tabla IV.

La parte actora reclama el máximo señalado dentro de la Tabla IV en cuanto a la indemnización por incapacidad permanente absoluta (De 88.063,52 a 176.127,03 euros). A este aspecto se oponen las codemandadas haciendo referencia a lo próximo del actor a la edad de jubilación.

Podemos resumir de la siguiente forma la Jurisprudencia recaída al analizar el factor corrector por incapacidad permanente:

(...) el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.). ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 25 de octubre de 2009, recurso 3979/09 ).

Entiende el juzgador que, hasta el tope que contiene el baremo en su tabla IV para el factor corrector por incapacidad permanente absoluta (176.127,03 euros euros) se puede fijar, prudentemente, (operación que permite el Tribunal Supremo, vid. Sentencia de la Sala de lo Social sección 1 de 18 de Octubre de 2010; Recurso: 101/2010, con voto particular de D. Luis Fernando de Castro Fernández) la indemnización que correspondería. Esta fijación prudencial no exime a los tribunales de justificar los motivos de su razonamiento.

En la línea de la sentencia indicada, y como quiera que no se nos han aportado datos relativos a las actividades cotidianas del actor, cabe imputar un 80% de este factor corrector a los perjuicios económicos y el resto al quebranto producido para desenvolverse con normalidad en sus actividades extraprofesionales, en atención a la edad de la víctima en el momento del siniestro y no habiéndose justificado actividades o aficiones incompatibles que el trabajador llevara a cabo con anterioridad al accidente y que ahora no pueda realizar.

Traemos aquí de nuevo la teoría de la compensatio lucri cum damno. El factor corrector ha de ser compensado pero sólo cabe que lo sea por conceptos homogéneos. Decimos que imputamos un 80% al quebranto económico, quebranto que ha de ser compensado con la pensión de incapacidad permanente absoluta, restando un 20% destinado a resarcir otros aspectos vitales y sobre el que no cabe compensación.

Conforme a tal razonamiento, por este apartado, el trabajador merecería la suma de 35.225,40 euros.

Octavo.- Recapitulación.

Incapacidad temporal 5.836,14 euros

Secuelas 101.128,22 euros

Factor corrector secuelas 10.112,82 euros

Factor corrector incapacidad 35.225,40 euros

Total 152.302,58 euros

De los cuales, la empresa vendría obligada a abonar el 30% habida cuenta de que se ha cifrado en un 70% la contribución causal del trabajador en el resultado dañoso. Ello implica que debe contraerse la condena a 45.690,77 euros, siendo responsables solidarias empresa y aseguradora.

Noveno.- Intereses

Nuestra sala (vid. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 1 de octubre de 2010 recurso 3428/2009 ) ha admitido el criterio de que los intereses, en estos casos, se fijen en la cuantía del interés legal desde la fecha de la sentencia.

Décimo.- Recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ernesto , contra la el AYUNTAMIENTO DE COLUNGA y contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. condenando solidariamente a las codemandadas a que indemnicen al demandante en la cantidad de 45.690,77 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la presente resolución hasta su completo abono.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, previa consignación de la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 150,25 euros como depósito especial para interponer dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.

Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.

Diligencia.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

2º) Resolvió la Dirección provincial del INSS en fecha 9 de noviembre de 2009 en el sentido de considerar la inexistencia de responsabilidad empresarial derivada del accidente.

Mediante resolución de fecha 29 de agosto de 2012 y a la vista de las citadas sentencias, dictó nueva resolución en la que se acordaba la imposición de un recargo de prestaciones del 30%.

3º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la anterior resolución, se desestimó expresamente mediante nueva Resolución de fecha 30 de agosto de 2013.

Interpuso el Ayuntamiento demanda en fecha 11 de octubre de 2011, inicialmente frente al INSS. Se citó a la vista, que tuvo lugar el 21 de octubre de 2014 y se acordó mediante auto de fecha 30 de octubre de 2014 la llamada al procedimiento del Sr. Ernesto , debiendo el citado Ayuntamiento ampliar la demanda en el plazo de 4 días. Fue nuevamente requerido en fecha 10 de abril de 2015, efectuando la ampliación en fecha 15 de abril de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda presentada por AYUNTAMIENTO DE COLUNGA en materia de Impugnación de Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Ernesto debo absolver y absuelvo a los demandados citados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Se deja sin efecto la medida cautelar acordada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL AYUNTAMIENTO DE COLUNGA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda deducida por el Ayuntamiento de Colunga, vino a confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de agosto de 2012 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Ernesto el día 26 de marzo de 2008, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo al Ayuntamiento del Colunga.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el Ayuntamiento de Colunga, que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador accidentado, interesa sea estimada su demanda y por lo tanto sea declarada la improcedencia de recargo alguno de prestaciones, estructurando su representación letrada el recurso interpuesto en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación que se dice formulado al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se postula la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, pretendiendo en concreto la parte recurrente:

a- que se adicione al hecho probado primero el siguiente contenido: '.... Sin embargo el contenido de la transcrita sentencia, no basta para la imposición del recargo una infracción genérica sino que ha de determinar específicamente que norma concreta se infringe. Es importante destacar en el caso que la propia sentencia reconoce que -FD Cuarto in fine- '... es difícil establecer en qué medida contribuyó cada una de las concausas ...', por lo que, a mayor abundamiento, aunque exista infracción, no hay recargo sin la infracción no es la causa directa del accidente, debiendo tenerse en cuenta que la imprudencia profesional del trabajador no elimina el concepto de accidente, pero sí el recargo'.

b- la adición de un hecho probado con el ordinal cuarto y con el siguiente contenido que propone: 'en el caso de autos de la documental aportada se desprende que no existe atisbo de responsabilidad alguna por parte del Ayuntamiento generadora de la contribución por éste al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, dado que el imprudente actuar de la propia víctima - según el atestado de la Guardia Civil: la causa principal es el cruzar por un paso indebido, sin tomar las medidas necesarias y preceptivas de seguridad por parte del peatón- rompe la relación de causalidad entre la actuación de la administración y el daño producido, por lo que no procede la imposición de recargo alguno de prestaciones'.

En apoyo de tales revisiones señala el Ayuntamiento los documentos obrantes al expediente administrativo, y aportados al procedimiento judicial por dicha parte consistentes en atestado de la guardia civil, documentación técnica de la ITV relativa al vehículo, certificación de la Secretaría Técnica del Ayuntamiento e informe del jefe de obras del Ayuntamiento.

En relación con estos intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como se ampara el motivo en que los mismos se articulan en normativa que ya no se encuentra en vigor como es la Ley de Procedimiento Laboral, lo que ya de por sí hace inviable el mismo. En todo caso, y aún admitiendo que se están formulado al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tampoco tales revisiones podrían tener una favorable acogida, pues, como es sabido, es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Y partiendo de tales consideraciones expuestas el rechazo de las revisiones postuladas resulta obligado pues aparte de que la parte recurrente meramente se limita a mencionar en apoyo de la misma y de forma genérica diversa documental, sin señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error invocado, y sin tampoco razonar la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone para el relato de hechos probados, es lo cierto que con las revisiones postuladas la parte no busca la incorporación al relato de lo que son propiamente hechos, sino más bien valoraciones jurídicas que como tales no pueden tener debido acomodo en dicho relato.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de suplicación, que es formulado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la representación recurrente la infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con los artículos 1 e ) y 4 a) del RD 1.300/1995 de 21 de julio , artículo 3.1 b) de la Orden de 18 de enero de 1996 y artículo 7.8 del RD 928/1998 .

Se alega en el motivo que de la documental aportada se desprende que no existe atisbo de responsabilidad alguna por parte del Ayuntamiento generadora de la contribución por éste al recargo de prestaciones de la Seguridad Social dado que el imprudente actuar de la propia victima -según el atestado de la guardia civil la causa principal fue cruzar por un paso indebido sin tomar las medidas necesarias y preceptivas de seguridad por parte del peatón- rompe la relación de causalidad entre la actuación de la administración y el daño producido, por lo que no procede la imposición de recargo alguno de prestaciones, haciendo seguidamente en el motivo una referencia a unas sentencias de 27 de marzo de 2012 y de 29 de noviembre de 2011, respectivamente, de los TSJ de Galicia y de Baleares, y a lo que en ellas se señala en cuanto que el recargo de prestaciones no tiene carácter objetivo, se interpreta de modo restrictivo, que la infracción ha de ser la causa del accidente, que la infracción tiene que ser de norma concreta, no genérica, y que la imprudencia profesional del trabajador si bien no elimina el concepto de accidente sí que lo hace del recargo.

Dicho motivo así formulado debe ser también rechazado, y ello no sólo por ampararse el mismo, al igual que el anterior, en precepto legal que carece de vigencia, pues la Ley de Procedimiento Laboral ha perdido su vigencia siendo ahora de aplicación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo artículo 193 c ) es la que da cobertura a la pretensión articulada por la entidad recurrente, sino porque las alegaciones que la parte recurrente efectúa en el mismo no resultan atendibles para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia, considerando la Sala, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del todo acertado el razonamiento y la conclusión alcanzada por la Juez a quo, la cual incluso resolvió estimando el efecto de la cosa juzgada material producida por la previa sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en fecha 25 de abril de 2011 en el proceso seguido en el mismo en materia de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo, y que fue confirmada en suplicación por esta Sala de lo Social en sentencia de 27 de enero de 2012 , lo que en realidad no viene a resultar combatido en el recurso.

En efecto es de tener en cuenta como en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2012 dictada en el recurso de suplicación 2258/2011 , que ha devenido firme (y que vino a confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón el 25 de abril de 2011 ), se concluía por la Sala que '...en el presente caso, y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia (incluidos los hechos que con valor de hechos probados figuran también en la fundamentación jurídica de la sentencia) no puede compartirse las tesis de las recurrentes que niegan la existencia de cualquier incumplimiento empresarial que pueda estimarse decisivo en la producción del accidente. En efecto partiendo de los hechos consignados en el relato fáctico de la sentencia de instancia la conclusión que se alcanza es la de que sí que ha existido un incumplimiento empresarial que también contribuyó a causar el accidente de trabajo. Y es que el accidente si bien se produjo por haber cruzado el trabajador indebidamente por delante del camión en una vía de doble sentido siendo entonces arrollado por una furgoneta que circulaba por la vía en el mismo sentido, lo que supone que su conducta haya también sido calificada como imprudente en la sentencia de instancia y con carácter decisivo en cuanto a la producción del accidente, sin embargo dicha imprudencia no supone una exención total de responsabilidad para la empresa pues el artículo 15.4 de la LPRL establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y en el presente caso la actitud del trabajador, por mucho que insistan las recurrentes, no constituye un supuesto de imprudencia temeraria que conlleve una exoneración de responsabilidad para la empresa, y que viene siendo definida como una temeraria provocación o asunción de un riesgo innecesario con la clara conciencia y patente menosprecio del mismo, lo que no acontece en el presente caso, ni tampoco fue la misma la única determinante del accidente. Y es que hay que tener en cuenta como por parte del ente empleador ni se estableció un plan de prevención concreto que evaluara el riesgo de atropello para el concreto puesto de trabajo del actor, ni tampoco consta que al trabajador demandante se le hubiera instruido en materia de prevención de riesgos laborales, a lo que cabe añadir que no hubo empleo de señalización alguna en la zona de trabajo que sin duda hubiera minimizado el riesgo de atropello, ni un adecuado procedimiento establecido para el trabajo que tenía que ser realizado en las inmediaciones de una carretera con tráfico, cuando la furgoneta del trabajador accidentado y de su compañero fue aparcada en el lado izquierdo de la vía, mientras que el camión destinado a recoger el contenedor de basura y éste mismo (que el trabajador y su compañero tenían que sacar de la cuneta en que había caído para engancharlo y subirlo al camión) se encontraba al otro lado de la vía que era de doble sentido de circulación con la consecuencia necesaria que ello conlleva de tener que cruzar la carretera que se hubiera evitado si ambos vehículos se hubieran encontrado situados en el mismo lado de la carretera'.

Por lo tanto partiendo de tales presupuestos no puede compartirse las alegaciones de la entidad local recurrente en cuanto que no ha habido en el presente supuesto infracción alguna por su parte de concretas medidas de seguridad, pues ha existido infracción de las previsiones de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 39/1997 de Servicios de Prevención y en el Real Decreto 485/1997 en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, y en el Real Decreto 773/1997 en materia de utilización de equipos de protección individual, pues no consta la entrega al trabajador de equipos de seguridad, como tampoco el que se le hubiera instruido en materia de prevención de riesgos laborales, no había un plan de prevención concreta que evaluase el riesgo por atropello para el puesto del trabajador accidentado, no hubo empleo o utilización de señalización alguna, incumplimientos estos empresariales que sin duda han contribuido a la causación del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Sr. Ernesto en adecuada relación causal, y que impiden considerar que la conducta del trabajador pueda calificarse de imprudencia temeraria, que como única causante y determinante del accidente acontecido, viniera a suponer la exoneración de cualquier responsabilidad para el ayuntamiento empleador.

En todo caso se hace preciso poner de manifiesto que si es presupuesto básico para que proceda la imposición del recargo de prestaciones el que haya mediado relación causal entre la infracción que se aprecia y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por un incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la previa sentencia dictada en suplicación por esta Sala de lo Social que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón (en el proceso seguido en el mismo en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo), haya entendido que tal requisito ha concurrido, determina que tal declaración firme no podía ser ahora desconocida ni por el Juzgado de lo Social nº 4 como tampoco por esta Sala, en ineludible aplicación del artículo 224.1 de la LEC , determinando ello que tenía que resolverse en el sentido de ser confirmado el recargo de prestaciones impuesto al ente empleador, al concurrir el elemento decisivo, cual es la relación causa-efecto entre la infracción habida y el resultado dañoso. En relación con ello y como viene a establecer la STS 12/07/13 (rcud. 2.294/12 ) aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».

Por todo lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE COLUNGA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Ernesto y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.