Sentencia Social Nº 135/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2935/2015

RECURSO SUPLICACION - 002935/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 135/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002935/2015, interpuesto contra el AUTO de fecha 23 de enero de 2015, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE VALENCIA , en los autos 000814/2010, seguidos sobre EJECUCION DE TITULO JUDICIAL, a instancia de Martin asisitido por la letrada Dª. Yolanda Perez Dasi , Eugenia asisitida por la letrada D!. Monserrat Rodriguez Perez , Ruperto asisitido por el letrado D. Julio Gramache Llorens , Juan Carlos asisitido por la letrada M!. Sales Perez Gaspar y Andrés asisitido por el letrado D. Luis Gomar Juan, contra CARNES BENIARJO SL, EXCLUSIVAS DUCARN SL, SUMINISTROS CARNICOS SAFOR S.Lrepresentado por el letrado D. Antonio Abeledo Sanchis, CARNS BAIREN, COOPERATIVA VALENCIANArepresentada por el letrado D. Jose Ramón Bolta Cano y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente CARNS BAIREN, COOPERATIVA VALENCIANA, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: DISPONGO: a), que, estimando la pretensión de ampliación de la ejecución deducida por D. Juan Carlos contra Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, con CIF F98505241, debo declarar y declaro la subrogación, por sucesión de empresa, de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, en los derechos y obligaciones laborales de las ejecutadas Carnes Beniarjó, S.L., Exclusivas Ducarn, S.L. y Suministros Cárnicos Safor, S.L., y la responsabilidad solidaria de las cuatro empresas; b), ampliar y seguir, en su consecuencia, la presente ejecución contra Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, por cuantía de 78.433,03 € euros de principal, más 12.530,- euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de su liquidación y tasación definitivas, y c), con imposición de las costas del incidente a Carns Bairen, Cooperativa Valenciana.

SEGUNDO.- Que en el citado AUTO se declaran como HECHOS los siguientes: Primero.- Por auto n.º 160/2012, de 26 de marzo, se dispuso: 'a), que debo declarar y declaro la subrogación, por sucesión de empresa, de Suministros Cárnicos Safor, S.L., con CIF B98216724, en los derechos y obligaciones laborales de las ejecutadas Carnes Beniarjó, S.L., y Exclusivas Ducarn, S.L. y la responsabilidad solidaria de las tres empresas, y b), ampliar y seguir, en su consecuencia, la presente ejecución y acumuladas contra Suministros Cárnicos Safor, S.L., por cuantía de 78.433,03 € euros de principal, más 12.530,- euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de su liquidación y tasación definitivas'. Segundo.- En dicha resolución se declaró probado: '1.º.- El Administrador judicial de las ejecutadas Carnes Beniarjó, S.L., y Exclusivas Ducarn, S.L., D. Eliseo , presentó el 23 de febrero de 2011 en este Juzgado de lo Social escrito manifestando: 'Que habiéndose personado reiteradas veces en el domicilio de la actividad de las apremiadas sito en Gandía (Valencia) C/Lope de Vega, 20 nos encontramos el domicilio cerrado...'.2.º.- Suministros Cárnicos Safor, S.L., 'fue constituida mediante escritura pública el 21 de enero de 2010, estando fijado el capital social en 3.006 euros por los socios fundadores siguientes: - D. Gregorio ..., quien suscribió 1.800 participaciones sociales, que representan el 59,8 % del capital social. - D. Lázaro , quien suscribió 1.200 participaciones sociales, que representan el 39,9 % del capital social. - ... Alimentación Ducal, S.L., que suscribe 6 participaciones sociales, que representan el 0,2 % del capital social'. 3.º.- 'El órgano de administración está constituido por un Administrador Gerente, nombrándose para dicho cargo a D. Lázaro '. 4.º.- El socio, administrador y gerente D. Lázaro es:- el padre de D. Rodolfo , que es socio mayoritario y administrador de Exclusivas Ducarn, S.L., y fue también socio de Alimentación Ducal, S.L.;- el marido de D.ª María Purificación , que es, en la actualidad, la única socia y la administradora de Alimentación Ducal, S.L.;- el apoderado 'prácticamente desde su constitución' de Exclusivas Ducarn, S.L., y Alimentación Ducal, S.L., y- el socio único y administrador único de Carnes Beniarjó, S.L., desde noviembre de 2009.5.º.- Carnes Beniarjó, S.L., fue fundada por quien fue su socio único, D. Jose Enrique , 'quien había sido trabajador de Exclusivas Ducarn, S.L., durante el periodo 17-01-05 a 14-11-06, causando alta en el Régimen General en Carnes Beniarjó, S.L., cuando perdió la condición de socio y administrador de la sociedad el 01-12-2009 y permaneciendo hasta el 30-11-2010, encontrándose en alta actualmente en la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L., desde el 01-02-2011'. 6.º.- El objeto social de Suministros Cárnicos Safor, S.L., está constituido por: 'El comercio al por mayor y menor de carnes y despojos, de productos y derivados cárnicos elaborados, de huevos, aves, conejos de granja, caza, quesos mantecas y salsas, de productos derivados de los mismos, su elaboración y sacrificio de reses'. 7.º.- 'Todas las sociedades tienen el mismo objeto social', salvo Alimentación Ducal, S.L., 'cuyo objeto social es la promoción, construcción, alquiler, compra y venta de edificios', si bien esta compañía mercantil 'no ha desarrollado actividad alguna, salvo en los último años en que ha efectuado el comercio al mayor y menor de carnes y derivados'. 8.º.- 'Asimismo, las cuatro empresas han tenido los mismos clientes'; incluso 'con el mismo número de cliente'. 'De los 130 clientes... que tuvo... Alimentación Ducal, S.L., sólo 15 no lo habían sido de alguna de las otras empresas; de los 59 clientes... de... Suministros Cárnicos Safor, S.L., sólo 20 no lo habían sido de alguna de las otras empresas; de los 9 clientes... de... Carnes Beniarjó, S.L., sólo 1 no lo había sido de alguna de las otras empresas; igualmente la mayoría de los clientes de Exclusivas Ducarn, S.L., lo han sido de alguna de las otras empresas'. Los clientes 'han pasado finalmente a la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L.'.9.º.- 'Durante los años 2008, 2009 y primeros meses de 2010' Exclusivas Ducarn, S.L., desarrolló 'la actividad de comercio al mayor y menor de productos cárnicos, poseyendo las instalaciones y equipos necesarios para el desarrollo de dicha actividad: oficinas equipadas con equipos informáticos y demás equipos de oficina, local almacén con las instalaciones de cámaras frigoríficas, máquinas envasadoras, básculas, salas de despiece y preparación de pedidos, vehículos para el reparto de los pedidos a los clientes, etc.'. 10.º.- Alimentación Ducal, S.L., 'carece de bienes de equipo necesarios para llevar a cabo la actividad de comercio al mayor y menor de productos cárnicos, careciendo además de personal; sin embargo, al menos en los años 2008, 2009 y 2010, ha facturado por venta de productos cárnicos por valor de 242.331,69 €, 330.304,65 € y 97.556,89 €, respectivamente; no figurando en la contabilidad gastos por alquileres de edificios, instalaciones o bienes de equipo...'. 11.º.- Carnes Beniarjó, S.L., 'carece asimismo de instalaciones y equipos para el desarrollo de la actividad de comercio al mayor y menor de productos cárnicos, habiendo facturado dichos productos por valor de 23.442,83 € en 2009 y 10.931,74 € en 2010; no figurando en la contabilidad gastos por alquileres de edificios, instalaciones o bienes de equipo'. 12.º.- Suministros Cárnicos Safor, S.L., 'adquirió el 1 de marzo de 2010 las instalaciones, equipos y vehículos de Exclusivas Ducarn, S.L., utilizados en el desarrollo de la actividad de comercio al mayor y menor de productos cárnicos'. 'En algunos casos los equipos se adquieren a un precio simbólico de 1 Euro, como sucede con todos los vehículos; todos los equipos de proceso de información: central telefónica, ordenadores, impresoras, fotocopiadoras; y algunas máquinas como: picadora, embutidora, lavadora, etc.'. 'No se indican plazos de abono, y no han sido abonados por la compradora, hasta la fecha, figurando en la contabilidad como deudas a largo plazo a favor de la vendedora'. 13.º.- Exclusivas Ducarn, S.L., fue el proveedor exclusivo de Alimentación Ducal, S.L., durante los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y el primer proveedor de Suministros Cárnicos Safor, S.L., en 2010. Alimentación Ducal, S.L., fue el principal proveedor de Carnes Beniarjó, S.L., en 2009, y junto a Suministros Cárnicos Safor, S.L., fueron los únicos proveedores de Carnes Beniarjó, S.L., en 2010. Exclusivas Ducarn, S.L., y Carnes Beniarjó, S.L., son los principales acreedores por prestación de servicios de Suministros Cárnicos Safor, S.L. 14.º.- 'La empresa Exclusivas Ducarn, S.L., inició su actividad laboral el 19-01-1998 (fecha de alta de su primer trabajador) y la finalizó el 30-11-2010 (fecha de baja de su último trabajador); la empresa Carnes Beniarjó, S.L., inició su actividad laboral el 13-11-2006 y la finalizó el 30-11- 2010 (fecha de baja de su último trabajador), y la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L., inició su actividad el 24-05-2010 (fecha de alta de su primer trabajador)'. 15.º.- 'La totalidad de trabajadores que han prestado servicios en Carnes Beniarjó, S.L., lo han hecho también en Exclusivas Ducarn, S.L.; asimismo todos los trabajadores contratados actualmente por Suministros Cárnicos Safor, S.L., lo habían estado anteriormente por Exclusivas Ducarn, S.L., o Carnes Beniarjó, S.L., ... en la mayoría de los casos, sin solución de continuidad causando baja en una de ellas y alta en la otra'.16.º.- El domicilio social de Suministros Cárnicos Safor, S.L., se estableció en la calle Magistrado Catalá, 41, de Gandía, si bien, como el resto de compañías mercantiles a que se ha hecho referencia, la actividad la desarrolla en la calle Lope de Vega, n° 6, de dicha población. Suministros Cárnicos Safor, S.L., alquiló 'el local a su propietaria Exclusivas Ducarn, S.L., el 21 de enero de 2010, día en que se constituyó la sociedad Suministros Cárnicos Safor, S.L., si bien los alquileres no se abonaron hasta mayo de 2010, fecha en que inició su actividad''.Tercero.- Por decreto de 17 de julio de 2012 se dispuso, sin embargo,'La declaración de insolvencia de las parte ejecutadas CARNES BENIARJO SL y EXCLUSIVAS DUCARN SL Y SUMINISTROS CARNICOS SAFOR S.L por cuantía de 78433,03 € de principal adeudadas a la parte ejecutante Martin , Andrés , Ruperto , Juan Carlos y Eugenia , más 12530 € presupuestados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de su liquidación y tasación definitivas, insolvencia que se entenderá a todos los efectos como provisional hasta que se conozcan bienes a la ejecutada o se realicen los embargados'. Cuarto.- Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, se constituyó el 10 de enero de 2013 (informe de la Inspección de Trabajo).Quinto.- Sus socios fundadores fueron los siguientes (informe de la Inspección de Trabajo):'- D Argimiro (DNI NUM000 , trabajador hasta el 5 de septiembre de 2012 de la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L.), quien suscribió 1.000 participaciones sociales, que representan el 33,33% del capital social. - Doña Esther (DNI NUM001 ), quien suscribió 1.000 participaciones sociales que representan el 39,3% del capital social. - D. Jose Enrique (DNI NUM002 , trabajador hasta el 5 de septiembre de 2012 de la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L.) quien suscribió 1.000 participaciones sociales que representan el 33,33 % del capital social'. Sexto.- 'El Consejo Rector de la cooperativa está formado por los tres socios, ostentando D.ª Esther el cargo de Presidenta y Consejera- Delegada' (informe de la Inspección; documento 2 del Fondo de Garantía Salarial). Séptimo.- Su objeto social consiste en 'proporcionar trabajo a sus socios en las mejores condiciones posibles. Para ello la Cooperativa realizará la actividad de venta al por mayor y menor de todo tipo de carnes y derivados, así como su despiece, transformación y elaboración, y cualquier otra actividad complementaria o aneja a la anterior'. Su actividad económica, coincidente con la de Suministros Cárnicos Safor, S.L., es el 'comercio al por mayor de carnes, productos y derivados cárnicos elaborados, huevos, aves y caza' (informe de la Inspección de Trabajo; documentos 1 y 4 del Fondo de Garantía Salarial). Octavo.- El domicilio social y de la actividad de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, está en la calle Transport, 10, 8, del Polígono Beneyto de Gandía (informe de la Inspección de Trabajo; documento 20 de la tercera). Noveno.- 'Para el desarrollo de la actividad' tiene arrendados los cuatro vehículos frigoríficos que utiliza (mediante contrato de 1 de marzo de 2013) y 'la nave industrial equipada con las instalaciones y maquinaria necesarias para el desarrollo de la actividad de manipulado de carnes' (mediante contrato de 14 de enero de 2013) (informe de la Inspección de Trabajo; documento 14 de la tercera). Décimo.- 'En cuanto a los vehículos frigoríficos utilizados por la empresa Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, para el reparto de sus pedidos, han sido alquilados mediante contrato de fecha 1 de marzo de 2013 a la empresa FRECARN, SL (CIF: B17044868), quien además es su principal proveedor. FRECARN, SL, fue también el principal proveedor de la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L., en los ejercicios 2011 y 2012'. Se fijó una renta mensual de 400,- € por cada vehículo (informe de la Inspección de Trabajo; documento 24 de la tercera). Undécimo.- Se trata de los vehículos que Exclusivas Ducarn, S.L., había vendido en 2010 a Suministros Cárnicos Safor, S.L., por el precio de 1,- € cada uno y que, a su vez, D . Gonzalo , trabajador de Suministros Cárnicos Safor, S.L., y de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, vendió a Frecarn, S.L., por 200,- € cada uno (informe de la Inspección de Trabajo; diligencias finales). Duodécimo.- Con la nave industrial se arrendó el siguiente equipamiento (documento 19 de la tercera):'2 mesas y sillas de trabajo 2 ordenadores 1 impresora 1 picadora 1 amasadora 1 máquina del vacío 1 sierra cortadora 1 motor para cámara 1 carretilla eléctrica'. Decimotercero.- D. Maximiliano había arrendado previamente, mediante contrato de 1 de marzo de 2012, la nave industrial a Distribucions Vifreta, S.L., así mismo para 'almacen de productos alimenticios' (diligencias finales).Decimocuarto.- 'La empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L., inició su actividad laboral de manipulación y distribución de carne y productos derivados el 8 de junio de 2010 (fecha del alta en la seguridad social del primer trabajador de su plantilla), finalizándola el 17 de diciembre de 2012 (fecha de la baja en la seguridad social del último trabajador de su plantilla). La empresa Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, desarrolla asimismo la actividad de manipulación y distribución de carne y productos derivados, comunicando el alta a la seguridad social de su primer trabajador el 24 de enero de 2013' (informe de la Inspección). Decimoquinto.- 'A excepción de la socia Esther , el resto de socios y trabajadores de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, habían sido trabajadores de la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L.' (informe de la Inspección).Decimosexto.- Así, los Sres. Argimiro y Jose Enrique causaron baja en ésta el 5 de septiembre de 2012 y alta en la tercera el 24 de enero de 2013, y los Sres. Juan Miguel , Inés y Gonzalo , el 1 de febrero de 2013, tras ser dados de baja en Suministros Cárnicos Safor, S.L., los días 5 de septiembre de 2012, 30 de septiembre de 2012 y 31 de octubre de 2012, respectivamente (informe de la Inspección de Trabajo; informe de la Tesorería General de la Seguridad Social; documentos 11 a 13 del Fondo de Garantía Salarial).Decimoséptimo.- Los Sres. Argimiro , Inés , Jose Enrique y Juan Miguel trabajaron por cuenta de Ganados Peiró Sala, S.L., desde el 24 de agosto ( Sra. Inés , desde el 1 de octubre) hasta el 18 de diciembre de 2012 (documento 1 de la tercera).Decimoctavo.- 'De la totalidad de trabajadores que durante el año 2012 mantuvo la empresa Suministros Cárnicos Safor, S.L., sólo dos no han pasado a formar parte de la plantilla de la nueva empresa' (informe de la Inspección de Trabajo).Decimonoveno.- Suministros Cárnicos Safor, S.L., 'en 2011 tuvo 47 clientes con una facturación superior a 3.000 €, de los cuales 27 han pasado a ser clientes de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, en 2013'. De los 13 que tuvo en 2012 tuvo, '10 han pasado a ser clientes de Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, en 2013' (informe de la Inspección de Trabajo).Vigésimo.- 'El principal proveedor de Suministros Cárnicos Safor, S.L., en los años 2011 y 2012 con unas cifras de compras de 282.759,28 € y 52.914,86 €, respectivamente, lo ha sido también de la empresa Carns Bairen, Cooperativa Valenciana, en 2013 con unas compras de 150.958,60 € hasta el 30 de septiembre de 2013' (informe de la Inspección de Trabajo).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CARNS BAIREN, COOPERATIVA VALENCIANA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por la mercantil Carns Bairen, Cooperativa Valenciana (en adelante, Carns Bairen), el auto de 23 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de lo Social nº.3 de Valencia , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 3 de noviembre de 2014 , que acordó declarar la subrogación por sucesión de empresa de Carns Bairen en los derechos y obligaciones laborales de las sociedades ejecutadas en ese procedimiento, Carnes Beniarjó, S.L., Exclusivas Durcan, S.L. y Suministros Cárnicos Safor, S.L.; y, en consecuencia acordó seguir contra Carns Bairen la ejecución que se seguía contra aquellas sociedades por importe de 78.433,03 euros de principal, más 12.530 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se solicita una ampliación del relato de hechos probados que contiene el auto de 3 de noviembre de 2014 , a fin de que se añadan seis hechos nuevos -cuyo texto se da por reproducido- en los términos que pasamos a examinar, siguiendo el orden y la numeración propuesta por la mercantil recurrente:

a) La primera petición tiene por objeto que se deje constancia de que el local donde realiza sus trabajos Carns Bairen fue arrendado a D. Maximiliano , habiéndose pactado un alquiler de 1.000 euros mensuales por el periodo 14 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013. Se accede a lo solicitado, pues así resulta de los documentos que se señalan -en concreto del contrato de arrendamiento-, sin que el hecho de que el domicilio social de la mercantil coincida con el lugar de desarrollo de su actividad comercial implique que estemos ante un contrato simulado, como se dice en el escrito de impugnación presentado por el letrado D.Luis Gomar, pues bien pido posponerse la constitución formal de la sociedad hasta contar con un local adecuado para desarrollar su actividad empresarial.

b) La segunda petición se rechaza pues el hecho que se pretende introducir ya figura recogido en el ordinal decimoséptimo del auto recurrido.

c) A continuación bajo las letras C), E) y F)-sic-, se pretende que se incluyan tres hechos nuevos en los que se expresen los proveedores de Carns Bairen y de Suministros Cárnicos Safor, S.L. -letra c)-; los clientes de ambas sociedades durante los años 2011 y 2012 -letra E)-; y los clientes de Carns Bairen y los importes facturados -letra F)-. Se basan todos estos hechos en el listado que consta en el dictamen pericial económico elaborado por el economista D. Severiano . Se admiten las tres peticiones pues así resulta del mencionado informe pericial. Estos datos, con independencia de la trascendencia real que puedan tener para resolver el recurso, son útiles a efectos de matizar y concretar el hecho decimonoveno del auto recurrido. Al respecto conviene puntualizar una afirmación que se hace el fundamento de derecho cuarto del auto recurrido en orden a la valoración del informe pericial. Así, se razona 'que se ha optado por no tener en consideración, a efectos probatorios, el informe pericial practicado' porque la conclusión a la que llega de que 'no existe ninguna continuidad empresarial entre empresas ni se aprecia existencia de grupo mercantil ni en absoluto grupo laboral patológico (...) Se trata de un objeto y de una conclusión típicamente jurídicos (...) de hecho es el objeto mismo de este incidente de ejecución'. Pues bien, el que ello sea así, en lo relativo a que el informe pericial es inoperante en cuanto a las conclusiones jurídicas que contiene, no empece para que se puedan valorar los datos objetivos que se contienen en él, como son, precisamente, los relativos a proveedores, clientes y facturación de las empresas. Por tanto, dado que tales datos no aparecen desvirtuados por otros medios probatorios, es por lo que hemos accedido a incorporarlos al auto recurrido.

d) Se rechaza la última adición que se solicita -contenida en la letra G)- pues, de un lado, lo que se pretende introducir no es otra cosa que el testimonio de una persona -el secretario administrador de la comunidad de propietarios de un edificio- que para su eficacia como prueba testifical se tenía que haber realizado en el acto del juicio para que pudiera ser sometida a contradicción del resto de las partes; y, por otro lado, no aporta ningún elemento relevante al debate.

TERCERO.-1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 25 de febrero de 2002 . La argumentación de la empresa recurrente descansa sobre los siguientes ejes: 1º) No existe transmisión patrimonial de las empresas ejecutadas a Carns Bairen, pues: los domicilios de las sociedades son distintos; las mercantiles ejecutadas han sido declaradas insolventes; la coincidencia de actividades es intrascendente; y los arrendadores de las naves y de la maquinaria no están vinculados con las sociedades ejecutadas. 2º) No existe transmisión de personal o elementos subjetivos, pues previamente a la constitución de Carns Bairen los socios fundadores prestaron servicios para una tercera empresa; los socios de Suministro Cárnicos Safor, S.L. no tienen ninguna vinculación con Carns Bairen; no existe arrastre de proveedores de una mercantil a otra; y solo se produce una coincidencia parcial de la clientela.

2. Pues bien, a la luz de los hechos que han quedado acreditados, tras las modificaciones operadas a instancia de la empresa Carns Bairen, y de la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 44 del ET , el recurso debe ser estimado. Ahora bien, antes de analizar esta cuestión y a la vista de las alegaciones que se hacen en el escrito de impugnación presentado por el letrado de D. Andrés , conviene puntualizar que la imputación de responsabilidad a Carns Bairen por parte del auto recurrido se hace en aplicación del artículo 44 del ET en el que se regula el fenómeno de la sucesión empresarial, y no por su pertenencia a un hipotético grupo empresarial con el resto de las sociedades ejecutadas. Por ello, las referencias que se hacen en el mencionado escrito de impugnación a esta figura están fuera de lugar pues carecen del necesario sustento fáctico y jurídico en la resolución recurrida.

3. La cuestión que se enjuicia en este procedimiento se centra en determinar si procede ampliar a Carns Bairen la ejecución que se sigue contra las sociedades Carnes Beniarjó, S.L., Exclusivas Durcan, S.L. y Suministros Cárnicos Sabor, S.L., teniendo en cuenta, entre otras cuestiones, que todas ellas han sido declaradas insolventes; que Carns Bairen se dedica a la misma actividad que aquellas de venta al por mayor y menor de todo tipo de carnes y derivados; y que dos de sus tres socios trabajaron antes para Suministros Cárnicos Sabor, S.L.

4. Planteada la cuestión en los términos indicados, hemos de señalar que con carácter general el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no es aplicable el instituto de la sucesión empresarial a los supuestos en que producido el cese de la actividad de una sociedad y declarada su insolvencia, quienes fueron trabajadores de ella deciden desarrollar una actividad empresarial en el mismo sector mediante la constitución de cualquier forma jurídica de sociedad que promueva el autoempleo. En este sentido resulta especialmente clarificadora la STS de 15 de abril de 1999 (rcud.734/1998 ): Se estudia en ella el alcance del artículo 44 del ET en relación con los procedimientos no transparentes de transmisión y las peculiaridades que en el marco de los fenómenos de crisis empresarial pueden tener los intentos de los trabajadores, organizados a través de las denominadas empresas de economía social, para lograr nuevos empleos, utilizando su experiencia laboral anterior, el apoyo financiero derivado de ciertas modalidades de prestaciones públicas previstas con esta finalidad y la adquisición de algunos elementos patrimoniales de la anterior empresa, que la liquidación de ésta hace posible. Comienza la sentencia recordando que la empresa está constituida ' está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales:

1ª) La transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el artículo 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada.

2ª) La transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales...que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( sentencia de 27 de octubre de 1986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( sentencia de 4 de junio de 1.987 ). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1987 , 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997 )'. A continuación sigue razonando la sentencia lo siguiente: ' En el presente caso no se produce una transmisión de un conjunto que reúna las características necesarias para una explotación autónoma. No se ha trasmitido la empresa en su conjunto, ni una unidad productiva funcionalmente independiente. La única adquisición se ha limitado a la maquinaria y ésta se ha obtenido a través de un tracto indirecto mediante su arrendamiento a un tercero (...) y el hecho de que esta empresa esté vinculada a los anteriores socios de 'O., S.A.' no constituye en sí mismo ningún indicio de fraude (...) Es cierto que el objeto social coincide (comercialización y construcción de maquinaria textil) y que se está tratando sin duda de ocupar en el mercado el espacio de la anterior empresa por sus antiguos trabajadores, utilizando para ello ciertos elementos patrimoniales de la liquidación de 'O., S.A.' y el contacto con los clientes. Pero no es éste el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que exige se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo y aquí no existía ya ninguna organización que reuniera esa condición y los contratos de trabajo se habían extinguido (...) Por otra parte, no hay ningún elemento que permita establecer en el caso decidido la existencia de un cambio de titularidad no transparente o encubierto, sino que se aprecia una situación distinta: un conjunto coordinado de acciones de los trabajadores afectados por el cese de la empresa para lanzar un nuevo proyecto empresarial utilizando algunos elementos patrimoniales y relaciones comerciales del anterior empleador, pero también asumiendo un nuevo riesgo empresarial y aplicando a ese nuevo proyecto el importe capitalizado de las prestaciones de desempleo. Esta actuación no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral ( artículo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1044/1985) y un supuesto similar se ha tenido en cuenta incluso por la Directiva CE 50/1998, que autoriza la inaplicación del régimen de garantías 3 y 4 de la Directiva CE 187/1977 para garantizar la supervivencia de las empresas insolventes, lo que indica que la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad y no de una forma rígida que impida la búsqueda de soluciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo'. Esta doctrina ha sido seguida en sentencias posteriores, como la citada por la recurrente de 25 de febrero de 2002 y la más reciente STS de 5 de junio de 2013 (rcud.988/2012 ), en la que se insiste en que, ' Este criterio se ha mantenido, tras la reforma del artículo 44-2 del E.T . para transponer la Directiva 2001/123/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, precepto estatutario en el que se establece la necesidad de que la 'transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 (rcud. 6432/2003 ) 'La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art.44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 Rec. -5067/97 ), 15-4-1999 Rec. - 734/98 ), 25-2-02 Rec. -4293/00 ), 19-6-02 Rec. - 4225/00 ), 12-12-2002 Rec. -764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-'.

5. La aplicación al presente supuesto de esta doctrina consolidada nos conduce, como hemos avanzado, a la desestimación del recurso, pues tampoco consta aquí que se haya producido una sucesión empresarial entre Suministros Cárnicos Sabor, S.L. y Carns Bairen y ello por las siguientes razones: En primer lugar hay que recordar que Suministros Cárnicos Safor, S.L. fue declarada insolvente, junto con Carnes Beniarjó, S.L. y Exclusivas Ducarn, S.L. por auto de 17 de julio de 2012; y Carns Bairen se constituyó siete meses más tarde -el 10 de enero de 2013-. Por lo que, en principio y salvo supuestos fraudulentos relacionados con el alzamiento de bienes, difícilmente se puede hablar de sucesión empresarial cuando la empresa supuestamente sucedida ha cesado en la actividad y ha sido declarada insolvente tras la ejecución de todos sus bienes y derechos. A ello hay que añadir otros datos relevantes como son, que el local donde Carns Bairen desarrolla su actividad no es el mismo en el que lo hacían las empresas ejecutadas, sino otro distinto arrendado a una tercera persona, como también fueron arrendados a una tercera empresa los cuatro vehículos frigoríficos. Y tampoco se puede desdeñar el dato de que antes de constituir Carns Bairen los dos socios ex-trabajadores de Suministros Cárnicos Safor, S.L. prestaron servicios para una tercera empresa -Ganados Peiró Sala, S.L.- que nada tiene que ver con el proceso de ejecución, sin que ninguno de los socios de las empresas ejecutadas tenga vinculación accionarial con Carns Bairen. Frente a estos datos, la coincidencia parcial de proveedores y clientes con las ejecutadas, no es un elemento relevante para declarar la sucesión empresarial, pues es obvio que si se opta por iniciar una actividad empresarial en el sector en el que se ha estado prestando servicios durante toda la vida laboral, se procurará atraer a las empresas y clientes que trabajan en ese sector.

6. Las razones expuestas nos conducen a estimar el recurso presentado por Carns Bairen, Cooperativa Valenciana y a revocar el pronunciamiento contenido en el auto de 3 de noviembre de 2014 , confirmado por el de 23 de enero de 2015 .

CUARTO.-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

2. No procede imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa CARNS BAIREN, COOPERATIVA VALENCIANA contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº.3 de Valencia de fecha 3 de noviembre de 2014 , confirmado por el de 23 de enero de 2015 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida y dejamos sin efecto la declaración de sucesión empresarial que se hace en él en relación con la cooperativa recurrente, así como la condena en costas..

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2935 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.