Sentencia SOCIAL Nº 135/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 714/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00135/2018

DEMANDA 714/2017

En Gijón, a 27 de marzo de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Demandante don Carlos Daniel /Letrado don JOSÉ ANTONIO LANDA ALONSO

Demandado REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA/Letrado don MIGUE RON RIBERA

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 13/11/2017 el demandante presentó demanda para promover procedimiento judicial que termine en sentencia que declare la nulidad o la improcedencia del despido de 4/10/2017, con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 21/2/2018 con asistencia de

Las partes.

La actora ratificó la demanda, que amplió para incorporar tres pretensiones en el suplico de la misma: 1)El ejercicio de la posibilidad que brinda el artículo 110.1.b) de la LRJS en relación con el 286.1, dado lo improbable de la readmisión 2) Que se grave la indemnización por despido improcedente con el devengo de intereses del artículo 29.3 ET 3)El cómputo por meses completos de los días sueltos de prestación de servicios a efectos de cálculo de la indemnización.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la pretensión de la actora.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones cada parte insistió en sus respectivos planteamientos. La demandada retiró de la demanda la pretensión sobre nulidad del despido. La demandada dejó hecha opción expresa a favor de la indemnización, en caso de estimación de la demanda, y solicitó que se aplique al pago de la resultante la abonada con ocasión del pago del finiquito.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-El 8/3/2017 don Carlos Daniel firmó contrato de trabajo con Real Grupo Cultura Covadonga, de la modalidad contrato temporal por obra o servicio determinado, descrito como la realización de las tareas propias de su categoría profesional vinculadas a la monitorización de los procesos y procedimientos ejecutados en la actividad de la sala de musculación.

En el contrato se pactó la categoría de monitor de musculación, la jornada completa, la duración de 8/3/2017 hasta fin de servicio, la retribución según convenio y por tal señala el convenio colectivo de deportes de ámbito estatal.

SEGUNDO.-La empleadora abonó un total de 11.343,16€ en concepto de retribución salarial durante la prestación de servicios, que cubre el periodo 8/3/2017 a 4/10/2017.

TERCERO.-El 4 de octubre de 2017 la empresa comunicó al trabajador que se extinguía el contrato de trabajo.

CUARTO.-La empresa abonó al trabajador 364,59€ en concepto de indemnización calculada por 6,93 días de salario, a razón de 12 días por año.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito de demanda la parte actora sostiene que la extinción del contrato de trabajo con la demandada es constitutiva de despido improcedente, dado que la relación laboral se sustentó sobre una modalidad de contrato temporal que no respetaba las reglas legales para el contrato de que se trata, pues siendo la de obra o servicio determinado, el objeto formaba parte de la actividad normal de la empresa, carecía de sustantividad y autonomía en la actividad deportiva de la empresa además, no quedó suficientemente identificada en el contrato ni finalizó con la extinción del contrato, pues la empresa mantiene la misma en manos de otros trabajadores contratados.

Al exponer las conclusiones al juicio la parte actora incrementó el cortejo de tachas al contrato de trabajo en origen, para reafirmar la tesis de la contratación fraudulenta. Se trata de:1) La prestación de servicios durante la mayor parte de la jornada en actividad propia de un grupo profesional superior, dedicado a un servicio de especialidad física y salud 2) La inexistencia de la modalidad de monitor de musculación.

La demandada contesta a la demanda para oponerse a las pretensiones del demandante, en lo que fueron nulidad e improcedencia del despido. La primera quedó vacía de contenido con la retirada expresa de la solicitud sobre despido nulo. A decir de la demandada la modalidad contractual lo fue para realizar trabajos vinculados a la monitorización de los procesos y procedimientos de la sala de musculación, en ello se empleó el demandante hasta la conclusión del proceso, única y verdadera causa de la extinción del contrato, con una indemnización por cese calculada a razón de 12 días de salario por año de servicio, que a lo sumo se extendería a 7 meses completos.

Encontramos la regulación legal del contrato temporal por obra o servicio determinado en el artículo 15 ET y en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que lo desarrolla.

Podrá celebrarse contrato de duración determinada cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Tendrá el siguiente régimen jurídico:El contrato deberá especificar eidentificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto. La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

El contrato suscrito entre las partes no identifica de manera suficiente el servicio a prestar por el trabajador y de esa manera deja a libre decisión de la empresa la finalización de la relación laboral, sin posible control por parte del trabajador. Muestra de ello es el texto de la comunicación de finalización del contrato, donde no hay mención alguna a la causa de la extinción, ni siquiera que ello tuviera que ver con la finalización de aquellos procesos y procedimientos inespecíficos de la sala de musculación.

La simple referencia a vinculación de las tareas de monitor de musculación a los procesos y procedimientos ejecutados en la actividad de sala de musculación resulta insuficiente, pues en nada acota el servicio concreto.

El defecto del contrato oculta una contratación ordinaria de duración indefinida. Ello constituye un fraude, figura a la que se refieren los textos legales antes citados cuando dicen que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

El contrato de duración indefinida no admite la extinción unilateral como la que utilizó la empresa demandada, de ahí que se estime la existencia de un despido improcedente.

SEGUNDO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS. 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el artículo 56 ET o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

El recurso del 110.1.b) no opera cuando la empresa ejercita oportunamente el derecho a optar entre readmisión e indemnización, como es el caso, y lo hace para apuntarse al efecto extintivo de la relación laboral.

La indemnización se calcula conforme a salario día de 53,02€, el importe en que lo cuantifica la demandada, que resulta superior al salario que resulta de considerar el salario abonado por todo el periodo de prestación de servicios. El demandante se apunta un salario día de 54,73€ que no justifica.

Son 19,25 días de salario y una indemnización de 1.010,635€, a cuyo pago se aplica la cantidad que ya abonó la demandada. El crédito final asciende a 656,045€.

TERCERO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa. En el número 3 letra A) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despido.

CUARTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

La indemnización por despido no tiene naturaleza salarial.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Carlos Daniel frente a Real Grupo Cultura Covadonga.

Debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido improcedente el 4/10/2017.

Se tiene por hecha la opción por la demandada a favor de la extinción indemnizada del contrato de trabajo, con condena al pago de una indemnización de 1.020,635€, a cuya satisfacción se aplica la cifra de 364,59€ ya abonados por la demandada en concepto de indemnización por cese.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado, a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0714 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe