Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00135/2019
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: DCL
NIG:07026 44 4 2018 0000283
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000277 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277 /2018
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sonsoles
ABOGADO/A:JOSE RAMON BUETAS Y AYERZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:THE MUSIC NETWORK SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA nº. 135/19
En Ibiza, a 22 de abril de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº277/18, seguidos a instancia de Dña. Sonsoles , frente a THE MUSIC NETWORK, S.L., en materia de DESPIDO y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora contra la demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del despido.
SEG UNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, estos tuvieron lugar el día03/04/19compareciendo tan solo la parte actora, no así la demandada, que se encontraba legalmente citada.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, salvo el interrogatorio de la demandada, por su incomparecencia.
En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado, que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dña. Sonsoles venía prestando servicios como fijo discontinuo para la empresa demandada THE MUSIC NETWORK, S.L., desde el día 01/06/07, con la categoría de Dependienta de más de 4 años de antigüedad, y salario bruto con inclusión de prorrata pagas extras de 1.249,33 euros mensuales (49,31 euros/día).
Concretamente la Sra. Sonsoles había prestado servicios en los siguientes periodos:
Del 01/06/07 hasta el 16/10/07 en virtud de contrato temporal.
Del 19/10/07 hasta el 06/01/10 en virtud de contrato temporal.
Del 02/03/10 hasta el 31/10/10 en virtud de contrato temporal.
Del 12/01/11 hasta el 13/11/11 en virtud de contrato temporal.
Del 24/02/12 al 24/12/12 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo.
Del 26/12/12 al 25/01/13 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo.
Del 26/01/13 al 25/11/13 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo.
Del 11/06/14 al 02/11/14 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo
Del 26/03/15 al 27/09/15 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo
Del 03/05/16 al 28/02/17 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo
Del 19/05/17 al 16/03/18 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo
(hecho no controvertido, documental, vida laboral, carta despido)
SEGUNDO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de Comercio de Illes Balears (hecho no controvertido).
TERCERO.-. En fecha 16/03/18 la empresa entregó al actor carta de despido por causas objetivas cuyo contenido se da por reproducido. (no controvertido, carta).
CUARTO.-La empresa demandada adeuda a día de juicio al actor480,47eurosen concepto de diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría entre los meses de junio y diciembre de 2017.
QUINTO.-El actor acredita una antigüedad en la empresa de 3.075 días de prestación efectiva de servicios (hecho no controvertido, vida laboral).
SEXTO.- La parte actora no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.
SÉPTIMO.-Se celebró intento de conciliación en fecha 12/04/18, con el resultado de sin acuerdo (doc 1 demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que consta debidamente reseñada.
SEGUNDO.-Se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia de despido, por considerar que ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo.
El art. 91.2 LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor. Presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone, que procede ejercitar en el presente caso al no concurrir circunstancias que lo impidan.
Así mismo debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS Sala 1ª 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC , que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.
Para el caso deldespido objetivoel art. 122.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.
En el presente caso la relación laboral y circunstancias profesionales de la parte actora aparecen acreditadas por los documentos que, aportados por la actora, han sido unido a los autos, consistiendo en hojas de salarios, contrato de trabajo, carta de despido y documentos de liquidación y documentos de llamamiento de fijo discontinuo.
La empresa no ha comparecido para acreditar las causas del despido consistentes en razoneseconómicasni tampoco el abono de la indemnización que consta en la carta de despido, por lo que no se han cumplido las exigencias del art. 53 ET . Tal proceder debe ser calificado de despido improcedente.
TERCERO.-En relación con la antigüedad, deben tenerse en cuenta todos los periodos de prestación de servicios por la actora para la empresa y no sólo los que lo fueron como consecuencia de contrato indefinido fijo discontinuo a partir del año 2012.
Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia del TSJ de Illes Balears de 19.03.2009 , señaló que'El art. 15.8 ET , dice que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos- discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.
La idea es que en estos contratos no cabe hablar de una obra o servicio determinado o de circunstancias extraordinarias de la producción, sino de la actividad normal de la empresa, aunque estacional y cíclica. Como se declara en la STS 7-7-2003 , para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.
A la hora de distinguir esta figura contractual del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 y de 26.may.97 de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones, se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica, obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.
Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 '.
El Tribunal Supremo en sentencia de 28.06.2007 , declaró, que'se trata del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos- discontinuos dentro del volumen total de la empresa y que se repetían año tras año, en fechas no exactamente iguales pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo por tanto a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que a partir de la vigencia de dicho Texto legal o sea desde el contrato inicial hay que calificar a la trabajadora como tal 'fija discontinua ' mereciendo como tal el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad'.
La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993 ). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' En el expresado artículo se señala que '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos la demanda debe serestimadaapreciando la fraudulencia por cuanto la empresa demandada no ha acreditado eficazmente la existencia de una causa válida de temporalidad en relación con los contratos suscritos previamente al año 2012 y que según consta en la vida laboral del demandante, lo fueron por tiempo determinado. Ninguna prueba se ha practicado por la empresa con la finalidad de justificar la temporalidad que dio lugar al contrato, sin que la misma haya comparecido, y por tanto, a la vista de que se trató de periodos cíclicos, coincidentes con la mayor afluencia de turistas en la isla de Ibiza en al temporada de verano, la antigüedad debe computarse desde la primera contratación lo que comporta que se tengan en cuenta a efectos de la indemnización correspondiente todos los periodos efectivamente trabajados.
Ello comporta como consecuencia lógica que el salario a efectos de despido deba calcularse teniendo en cuenta el postulado en la demanda para lacategoríade Dependienta de más de 4 años de antigüedad, pues así resulta de los periodos trabajados en la empresa y pese a que viniera siendo retribuida como Dependienta de menos de 4 años de antigüedad.
CUARTO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
El salario del actor como ya se ha indicado es el de la categoría de DEPENDIENTA DE MÁS DE 4 AÑOS DE ANTIGÜEDAD, debiendo partirse del postulado en la demanda, pese a ser levemente inferior al que consta en las nóminas aportadas, resultando un salario diario de49,31 euros.Partiendo de dicho salario y de la antigüedad que consta en la vida laboral, 3.075 días, (que difiere de la de 105 meses postulada en la demanda), le corresponde al actor una indemnización de16.069,44 eurosque resulta de:
- Por el periodo comprendido entre el 01/06/2007 al 12/02/2012 el trabajador prestó servicios efectivos durante 1.499 días a efectos del cómputo de la indemnización. Partiendo de que le corresponden 45 días por año de servicio, ello asciende a184,80díasindemnizables.
- Por el periodo comprendido entre el 12/02/2012 y el 16/03/18 el actor prestó servicios efectivos durante 1.576 días (teniendo en cuenta los 67 días que resultan de la carta de despido pese a lo que consta en la vida laboral), por lo que partiendo de que le corresponden 33 días por año de servicio, ello asciende a142,48 díasindemnizables.
Total: 327,28 días x 49,31 euros=16.069,44 euros
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de49,31euros diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
QUINTO.-Extinción de la relación laboral: Al no constar en autos de forma indubitada el cese en la actividad empresarial no es posible extinguir en sentencia la relación laboral como solicitó la parte actora, debiendo reconocerse a la empresa el derecho de opción para, en su caso, dar lugar al incidente de ejecución correspondiente.
El requisito básico para que la misma se acuerde no es la mera voluntad de las demás partes, sino el cese en la actividad, u otra causa, que haga inviable la readmisión. En su importante sentencia de 27/07/2016 el Tribunal Supremo señaló que la extinción en sentencia en este tipo de supuestos '(...) requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.
SEXTO.-Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET ). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda condenando a las mismas.
El importe de lo adeudado, según los cálculos efectuados según desglose que se adjunta a la demanda, asciende a la cantidad de480,47eurosen concepto de diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría entre los meses de junio y diciembre de 2017.
A estas cantidades deberá adicionarse el 10% de interés pormoraque se reclama en la demanda conforme a los previsto en el art. 29.3 ET .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
QueESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dñ a. Sonsoles , frente a THE MUSIC NETWORK, S.L. sobre despido y reclamación de cantidadDECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por Dña. Sonsoles en fecha 16/03/18 yCONDENOa THE MUSIC NETWORK, S.L., a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de16.069,44 euros; y sólo en caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de49,31 euros diarios, con los descuentos que legalmente procedan.
Condenoa THE MUSIC NETWORK, S.L. a abonar la cantidad de480,47 eurosal demandante, por conceptos salariales, más el 10 % en concepto de interés por mora anual sobre dicha cantidad.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de este Juzgado, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
