Sentencia SOCIAL Nº 135/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3604/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3604/2018
Recurso de Suplicación 003604/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Carmen Lopez Carbonell
En València, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000135/2019
En el Recurso de Suplicación 003604/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-05-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000843/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Sabino defendido por la Letrado Dª Inmaculada Verdu Martinez y representado
por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, contra ALICANTE PORT defendida por el Abogado del
Estado y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente ALICANTE PORT, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Sabino frente a Alicante Port, Autoridad Portuaria de Alicantedeclaro la improcedencia del despido del demandante, coftdenando a la demandada a la readmisión del actor, en las mismas condicionesanteriores al despido: antigüedad de 1 de julio de 2008, categoría Policía Portuario Grupo III Banda II Nivel 3, con abono de lbs salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 2 de noviembre de 2017, hasta la efectiva readmisión, a razón de 48,29 €/dia'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Don Sabino , con NIF n.°: NUM000 , ha venido prestando servicios como Policía Portuario, por cuenta de Autoridad Portuaria de Alicante, con categoría de Especialista Técnico Grupo III, Bando II, Nivel 3, desde el 1 de julio de 2008, en virtud de diversos contratos de trabajo: -1- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción suscrito el 1 julio de 2008, 'Para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en periodo estival y vacacional, concluyendo el 31 de octubre de 2008'. -2- Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la misma categoría, y puesto de trabajo, suscrito el 16 de junio de 2009, por la misma causa que el anterior, concluyendo el 15 de octubre de 2009. -3- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, duración de 1 día: 9 de noviembre de 2011. -4- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción; a tiempo completo y duración del 16 de junio de 2010 al 15 de octubre de 2010, con igual categoría y misma causa que los dos primeros. -5- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración de 15 de junio de 2011 al 14 de octubre de 2011 e igual causa que los anteriores. -6- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con duración De un día: el 5 de noviembre de 2011. -7- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la produción, a tiempo completo, duración de 1 de diciembre de 2011 al 31 de enero de 2012, con la misma categoría profesional que los anteriores y por causa de 'Periodo navideño y vacacional'.

-8- Contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción, con igual categoría y duración del 24 de mayo al 31 de mayo de 2011. -9- Contrato de trabajo eventual por çircunstancias de la producción, a tiempo completo y duración del 1 de julio al 31 de agosto de 2012, con igual categoría profesional que los anteriores y causa de acumulación de tareas en periodo estival y vacacional. -10- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración del 15 de junio al 14 de septiembre de 2013, con igual categoría y causa que los anteriores: acumulación de tareas en periodo estival y vacacional. -11- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración de 3 de diciembre de 2013 al 2 de febrero de 2014, con igual categoría y causa de acumulación de tareas en periodo navideño y vacacional. -12- Contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, como policía portuario, igual categoría profesional que los anteriores, de relevo, por acceder a la jubilación parcial el trabajador Don Jose Daniel el 18 de febrero de 2014, reduciendo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75%. A la finalización de cada contrato se abonó finiquito al trabajador. (Documentos 1 a 11 de la parte actora y 1 a 24 de la demandada).

SEGUNDO.- El demandante, en virtud del ultimo contrato suscrito con la Autoridad Portuaria, cumplía una jornada laboral de 28 horas semanales, percibiendo un salario de 1469,15 euros mensuales (48,29€/dia), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. El Convenio colectivo aplicable a la relacion laboral es el II Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades portuarias publicado en el BOE 8 de mayo de 2018, en cuyo articulo l3 se recoge la posibilidad de contratación temporal de personal autorizándose a que en los Acuerdos de Empresa se determinaran las actividades en que pudieran contratarse trabajadores eventuales, pudiendo constituir una bolsa de trabajo a fin de satisfacer necesidades puntuales de plantilla, posibilitando contratos eventuales de hasta seis meses en periodo de 12 meses o de hasta 12 meses en periodo de 18 meses. . (Cuestiones no controvertidas).

TERCERO.-La demandada comunicó el 10 de octubre de 2017 al actor la finalización de su contrato de relevo el 2 de noviembre de 2017, al jubilarse en tal fecha el Sr. Jose Daniel . (Cuestión no controvertida):

CUARTO.- El demandante participó en la Convocatoria para constitución de una bolsa de trabajo para cubrir plazas de carácter temporal en la ocupación de policía portuario, convocatoria por concurso- oposición, según bases aprobadas por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Alicante el 11 de mayo de 2017, incorporándose a la bolsa en la posición 19, bolsa que fue ampliada en virtud de la Convocatoria para ampliar la bolsa de trabajo con el fin dé cubrir plazas de carácter temporal en la ocupación de Policía Portuario, aprobada por resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria citada en fecha 22 de junio de 2009. (Cuestiones no controvertidas).

QUINTO.- El Ministerio de Hacienda autorizó la contratación solicitada por Puertos del Estado para proceder a la contratación temporal de 3 trabajadores en la modalidad de contrato de relevo, uno de ellos por la jubilación parcial de Don Jose Daniel . (Documento 49 de la demandada).

SEXTO.- El servicio en que trabajaba el actor se prestaba en tres turnos diario, en cada turno había 6 policías portuarios: 1 en el centro de control, 3 en controles de acceso y 2 de patrulla, precisándose mas de 30 trabajadores para ello, cuando está cubierto el servicio con 14 trabajadores fijos, mas 1 sustituyendo una excedencia y 8 de relevo. (Testifical de Don Jesús Luis , miembro del comité de empresa). SÉPTIMO.- El demandante era representante legal de los trabajadores, el año anterior, a la extinción de la relacion laboral, miembro del comite de empresa. (Cuestión no controvertida). OCTAVO.- El 14 de diciembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, resultando intentado sin avenencia. (Documento acompañado a la demanda).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de ALICANTE PORT impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Portuaria de Alicante, la sentencia, con sus aclaraciones, que ha estimado íntegramente la demanda de despido que inicia este procedimiento (será en parte porque principalmente se pedía la nulidad del despido), declarando la improcedencia del despido del trabajador que ha optado por su readmisión.

El recurso, que se impugna de contrario, se estructura en cuatro motivos, todos amparados procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS en los que denuncia: 1) La infracción de los arts 1 a 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , del art. 13 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado aplicable y del art. 103 de la Constitución . Razona el recurso que la sentencia recurrida desnaturaliza la temporalidad de los contratos atendiendo a un criterio excesivamente formalista y desproporcionado porque el Convenio autoriza la contratación temporal y la constitución de una bolsa de trabajo a fin de satisfacer las necesidades puntuales de plantilla que se produzcan periódicamente, y que atendiendo al principio de buena fe que debe presidir la contratación laboral, el trabajador sabía que sus contratos tenían naturaleza temporal para el periodo estival o navideño y para cubrir las necesidades de personal para atender a la operación de paso del estrecho con el norte de África, siendo el último de relevo para sustituir a un trabajador jubilado parcialmente, señalando una sentencia de esta sala dictada el 30 de abril de 1998 (rs 30/1997) y del TSJ de Cataluña de 12 de febrero de 2009 (rs 7720/2008) o Cantabria de 4 de septiembre de 2015 (rs 550/2015), señalando que la administración puede realizar contratos eventuales y de interinidad para atender el déficit de plantilla, y que el convenio regula el funcionamiento de las bolsas (art. 6) a las que se accede por oposición y de la Comisión de Seguimiento y Control de la Bolsa de Trabajo formada por 2 representantes de la empresa y otros 2 representantes de los trabajadores, siendo llamados los trabajadores por el procedimiento previsto en las mismas.

2) La infracción de los arts 1 a 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 12 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado aplicable y del art. 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. Considera el recurso que de acuerdo con esta legislación y siendo el actor sindicalista con conocimiento del Convenio sabía que la contratación era temporal y se ajustaba a la normativa laboral y presupuestaria, según el orden de llamamiento de la bolsa, y que la oferta de empleo publico en los últimos años se ha congelado, sin previsión de tasa de reposición, y que la ley presupuestaria solo permite contratos temporales en casos excepcionales. (arts. 19 y 23 de la ley de presupuestos 3/2017).

3) La infracción del art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts 27 y 28 del Convenio aplicable, porque considera que el contrato de relevo era temporal lo mismo que los anteriores, y que se extinguiría al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado, señalando la STSJ de Aragón de 29 de diciembre de 2010 .

4) La infracción del art. 58 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado con respecto a la antigüedad, si el trabajador se considera fijo discontinuo, se computa por servicio prestado.



SEGUNDO.- Para decidir las cuestiones planteadas hay que partir de los datos que aparecen en los hechos probados de la sentencia recurrida, no impugnados, en los que se relacionan los contratos sucritos por el demandante, policía portuario, que según el hecho primero son 12: 1.- Contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción suscrito el 1 de julio de 2008 'para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en periodo estival y vacacional, concluyendo el 31 de octubre de 2008'.

2.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la misma categoría y puesto de trabajo, suscrito el 16 de junio de 2009, por la misma causa que el anterior, concluyendo el 15 de octubre de 2009.

3.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, duración de un día: 9 de noviembre de 2011.

4.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo y duración de 16 de junio de 2010 al 15 de octubre de 2010, con la misma categoría y la misma causa que los dos primeros.

5.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración de 15 de junio de 2011 a 14 de octubre de 2011 e igual causa que los anteriores.

6.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con duración de un día: el 5 de noviembre de 2011.

7.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración de 1 de diciembre de 2011 a 31 de enero de 2012, con la misma categoría profesional que los anteriores, y por causa 'Periodo navideño y vacacional.' 8.- Contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción, con igual categoría y duración del 24 de mayo al 31 de mayo de 2011.

9.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo y duración del 1 de junio al 31 de agosto de 2012, con igual categoría profesional que los anteriores y causa de acumulación de tareas en periodo estival y vacacional.

10.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración del 15 de junio al 14 de septiembre de 2013, con igual categoría y causa que los anteriores: acumulación de tareas periodo estival y vacacional.

11.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, duración de 3 de diciembre de 2013 al 2 de febrero de 2014, con igual categoría y causa de acumulación de tareas en periodo navideño y vacacional.

12.- Contrato temporal a tiempo parcial, como policía portuario, igual categoría profesional que los anteriores, de relevo, por acceder a la jubilación parcial el trabajador Don Jose Daniel el 18 de febrero de 2014, reduciendo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75%.

La sentencia recurrida reconoce que a la finalización de cada contrato se abonó al trabajador el finiquito, y que el demandante participó en la Convocatoria para la constitución de una bolsa de trabajo para cubrir plazas de carácter temporal en la ocupación de policía portuario, convocatoria por concurso-oposición según bases aprobadas por la Autoridad Portuaria el 11 de mayo de 2017 (será 2207) incorporándose a la bolsa en la posición 19, bolsa que fue ampliada en virtud de convocatoria para ampliar la bolsa de trabajo con el fin de cubrir plazas de carácter temporal en la ocupación de policía portuario aprobadas por resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria, y en general no se discute que para la suscripción de los distintos contratos temporales se acudía a la bolsa y se seguía el procedimiento establecido, ni que el Ministerio de Hacienda no Autorizara la contratación temporal que se suscribió con el demandante (hecho quinto).

La sentencia recurrida, con estos datos, considera que el actor era contratado para satisfacer las necesidades estructurales de la demandada, que se producían cíclicamente, sin la necesaria determinación o causa del contrato ( nombre de los trabajadores que se iban de vacaciones o causa de los contratos que duraron un día), que el contrato de relevo es fraudulento por infringir lo establecido en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , tras la redacción dada por el RDL 5/2013 de 15 de marzo, que obliga a suscribir un contrato indefinido de relevo cuando la reducción de jornada y salario alcance el 75%, y que hay unidad esencial del vínculo, por lo que calcula la antigüedad desde el primer contrato (1 de julio de 2008), y en los autos de aclaración señala el carácter indefinido a tiempo parcial de la relación que une a las partes, denegando la segunda aclaración suscitada por la Abogacía del Estado, sobre posible acotamiento de los salarios de tramitación ( el actor como representante de los trabajadores optó por la readmisión) al ser el último contrato de relevo continuado.



TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos y resueltas las cuestiones suscitadas por las partes en la sentencia recurrida según se ha indicado, debemos anticipar que el recurso solo debe prosperar en parte, pues si bien consideramos acertada la sentencia que declara fraudulentos los contratos suscritos entre las partes por indeterminación de la causa, y desde luego el de relevo por infracción del art.

12.6 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores ( 'La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ' ), no podemos compartir con la magistrada' a quo' que se pueda aplicar la doctrina de la Unidad Esencial del Vínculo en toda la cadena contractual situando la antigüedad del trabajador en el inicio del primer contrato, ya que el periodo entre los contratos superan con mucho, en general, los tres meses que como máximo y en circunstancias excepcionales ha considerado la jurisprudencia que aplica esta teoría y los finiquitos extienden su eficacia liberatoria santificando el fraude, por el consentimiento del trabajador que ya no puede accionar por despido para hacerlo valer. Analizando los contratos que suscriben las partes solo los tres últimos (10, 11 y 12) son susceptibles de aplicársele la Teoría de la Unidad Esencial del Vínculo según se expone en la sentencia recurrida, que es innecesario reiterar, de modo que la antigüedad se situaría en el 15 de junio de 2013 .

Tampoco podemos compartir que se trate de un contrato indefinido a tiempo parcial en el sentido que parece determinar la sentencia recurrida (art. 16.1 párrafo segundo- primer auto de aclaración-), pues si bien hay que estar a la parcialidad de jornada ( el contrato de relevo último continuado que celebran las partes era de 28 horas semanales y con el salario incuestionado de 1469,15 € mensuales, 48,29 € diarios), la contratación con el trabajador no responde a ninguna parcialidad, para cumplir necesidades estructurales intermitentes de la empresa, sino permanentes, de modo que no hay que calcular en ejecución de sentencia como parece fundamentar el último auto de aclaración los días trabajados, para en su caso hacer el calculo de la indemnización que pudiera corresponder al trabajador.

Por lo demás, ni el art. 13 del Convenio, cuando permite la posibilidad de utilizar la contratación temporal hasta seis meses en periodo de referencia de 12 meses y hasta doce meses en periodo de referencia de 18 meses, pueden oponerse a la regulación causal de los contratos temporales prevista en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , con las consecuencias que establece el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , y tampoco el hecho de que el trabajador hay obtenido en concurso la inclusión en la bolsa de trabajo de la Entidad permite inaplicar las normas legales que disciplinan la contratación temporal, cuya omisión no puede paliarse por Autorizaciones presupuestarias, En definitiva, sin olvidar la jurisprudencia que permite la utilización por la Administraciones Públicas del contrato eventual por circunstancias de la producción para equilibrar déficit de plantilla, incluyendo las vacaciones de la plantilla, ni los contratos determinaban suficientemente la causa de la contratación, como se exige legalmente, ni la recurrente acreditó en el acto del juicio la causa del contrato o el carácter temporal de la contratación y no es el recurso, sino en el contrato donde debió determinarse la causa de la temporalidad y en el juicio justificarse la veracidad de la causa, que ahora trata de justificar la recurrente con la Operación de Paso del estrecho, sin modificación fáctica alguna.

Tampoco, las alegaciones relativas a la congelación de Empleo Público, y la necesidad de plantilla que ello supone, puede justificar el incumplimiento de la normativa laboral que regula la contratación temporal que en nuestro ordenamiento es causal.

En consecuencia procede estimar en parte el recurso, con la nueva antigüedad del trabajador, y las matizaciones efectuadas en relación a la relación indefinida parcial que une a las partes, revocando la sentencia en este particular.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Autoridad Portuaria de Alicante contra la sentencia y autos de aclaración de fechas 25 de mayo , 8 de junio y 11 de julio de 2018 ; y en consecuencia revocamos en parte la sentencia recurrida, en el particular relativo al carácter indefinido a tiempo parcial de la relación que une a las partes en el sentido del art. 16.1 párrafo segundo del ET , situando la antigüedad del trabajador en el 15 de junio de 2013, confirmándola en el resto.

Se acuerda que, una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolucion del deposito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3604 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.