Sentencia SOCIAL Nº 135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00135/2020
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
Correo electrónico:
NIG: 06015 44 4 2018 0002934
Equipo/usuario: MES
Modelo: N02700
RSU RECURSO SUPLICACION 0000117 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000729 /2018
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A: MANUEL ANTONIO FERNANDEZ OSUNA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 135 /2020
En CÁCERES, a diez de marzo de 2020.-
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 117/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Manuel Antonio Fernández Osuna,
en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la sentencia de fecha 08/10/2019, dictada por JDO. DE
LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento sobre INCAPACIDAD PERMANENTE nº 117/2020, seguido a
instancia del recurrente frente al INSS, representado por el letrado del Servicio Jurídico de la Seguridad Social:
Servicio Delegado de la provincia de Badajoz INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bienvenido presentó demanda contra el INSS siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 290/2019, de fecha 08 de octubre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor' Don Bienvenido , afiliado a la Seguridad social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual la de vendedor de la ONCE._

SEGUNDO.-Iniciado el correspondiente procedimiento de - incapacidad. permanente a instancias de parte por resolución del INSS de fecha 4 de julio de' 2018 le -fue.'denegada la 4 prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a*la afiliación a la Seguridad Social y al' inicio de la relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule. ' ' ' El actor interpuso reclamación previa/que ha sido desestimada_ por resolución del INSS de fecha 7 de septiembre de 2018.

TERCERO.- Que las dolencias que padece el _actór son las siguientes, según informe de Valoración Médica de-l9 de junio de 2018: Antecedentes: 39 años, vendedor de cupones ONCE actualmente/trabajando desde 2003 afiliado a la ONCE desde el año 82.

AP: No alergias. Meningitis neonatal y prematuridad con ceguera desde' entonces. Hta. DL Discapacidad del 85% desde 1982. Deficiencia mental postmeningitis neonatal.

Intervenido de apendicectomía; fístula anal. H. Inguinal y Sinus Pilonidal.

IPA desde junio 2010 por C. Clínico de ceguera bilateral ydeficiencia mental postmeningitis desde los primeros meses devida (Prematuridad) y limitaciones neurológicas grado 3.

Afectación actual.

'Solicita IP refiere que actualmente tiene déficit intelectual que no le permiten adaptase a las nuevas tecnólogías que pretende implantar la ONCE. Dice que recientemente ha realizado un curso para que informáticámenté se puedaconsultar ,los premios y no recuerda nada. Su madre que lo acompaña dice que ha desarrollado su trabajo con ayuda de sus padres pero que ahora cada día esto va siendo más difícil. En seguimiento por neurología por posible migraña crónica.

Exploración por aparatos.

Meningitis neonatal, ceguera desde entonces no percibe luz. Cefalea. desde hace más de 10_años. Episodios de 1-3 días bilateral_opresivacon somofobia interrumpiendo actividad, noaura, no sabe frec.Previa pero en los últimos meses más de15 al mes. Hno cefalea.

Exploración física: consciente, colabora. FO; no valorable.

PsCs: Campimetría, motórica ocular, pupilas no valorablés, no parálisis facial, movilidad lingual normal Fuerza: Mingazzini y Barre normal. Coordinación: No dismetría en extremidades Sensibilidad: Tactil simétrica, Marcha; Normal, no meningueos.

TC cráneo 8.1.2018: Aumento difuso del calibre .del sistema , ventricular no se observan lesiones Ocupantes de espacio, no se evidencian lesiones extraáxilares.' Sistema ventricular y espacio subaracoideo conservados acorde con la edad del paciente.No se observan signos de patología aguda. Disminución. del tamaño y. alteración desintométrica de ambos globos oculares.

Diagnóstico: Probable migraña crónica.

Medicacicon: Topirámato.

Conclusiones.

Deficiencias más significativas .

Ceguera bilateral y deficiencia mental posteminingitis desde los primeros meses de vida (prematuridad).

Posible migraña cronica.

Tratamiento efectuado, centro de asistencia al enfermo Médico.

Evolución.

Incierta.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadorás En curso.

Limitaciones orgánicas y funcionales Neurooftalmológicas grado III.

Conclusiones Limitado desde la infancia para una actividad laboral rentable. Puede realizar tareas tutorizadas.



CUARTO.- El dictamen del EVI indica que el cuadro residual que padece el actor es: ceguera bilateral y deficiencia mental postmeningitis desde los: primeros meses de vida (prematuridad), posible migraña crónica.

Las limitaciones orgánicas y , funcionales siguientes: Neurooftalmológicas grado III.



QUINTO.- Obra en las actuaciones informes médicos dándose su_ contenido por reproducido.

SEXTO.-_Obra en las actuaciones los periodos de cotización del demandante dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.SEPTIMÓ.-La base reguladora de la. incapacidad permanente absoluta seria de l456,4l euros, el complemento de gran invalidez sería de 955,20 euros siendo la fecha de efectos de 20 de junio de 2018. OCTAVO-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Bienvenido contra INSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS de 4 de julio de 2018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bienvenido , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados los autos por el Juzgado de lo Social a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 26 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima su demanda, interpone recurso de suplicación el trabajador demandante, pretendiendo que se le declare en gran invalidez o, subsidiariamente, en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

En un primer motivo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, 14 de la Constitución y de la doctrina contenida en varias Sentencias del Tribunal Supremo.

En primer lugar ha de rechazarse la alegada infracción del art. 14 CE pues como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 122/2008, de 20 de octubre de 2008, rec. 120/2007, [sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos'] y el recurrente no señala en que caso, en su situación, se haya reconocido la prestación que reclama y a él se le haya denegado por sus condiciones o circunstancias personales según alega. No se le deniega ni por esas condiciones o circunstancias ni porque haya trabajado, según también alega, sino porque, como veremos, su estado es anterior a que empezara a trabajar y no se ha producido ningún cambio desde que empezó a hacerlo y, por tanto, debe entenderse que puede seguir haciéndolo.

Tampoco las otras alegaciones pueden prosperar porque, como en el caso examinado por la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 123/2016, 'incurre el recurso en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida' y eso sucede en este primer motivo del recurso porque el recurrente da por sentado que en el estado del demandante se ha producido una agravación y eso no resulta del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, en cuyos fundamentos de derecho se hace constar con valor de hecho probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005, entre muchas) que todas las 'reducciones anatómicas o funcionales' que padece 'se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador', sin que en el recurso se intente siquiera una revisión al respecto.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 194.1 LGSS y de la doctrina contenida en una sentencia del TS para sustentar la pretensión subsidiaria de que se declare al demandante, al menos, en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Tampoco tal pretensión puede prosperar porque, aunque, siendo cierto que, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2019, rec. 337/19, aplicando la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018, rec. 970/2016, 'Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden' y el en el mismo sentido puede señalarse la STS de 10 de julio de 2018, rec. 4313/2017, que debe ser la que cita el recurrente aunque con error en el número de recurso, pero es que para que se aplique su doctrina es preciso que, aunque la situación del trabajador ya exigiera la ayuda de una tercera persona, se haya producido una agravación de las lesiones que ya padecía o la aparición de otras nuevas.

Así, por ejemplo, en la STS citada en segundo lugar se empieza diciendo en su primer Fundamento de Derecho: 'Primariamente, se trata ahora de determinar si padecida una ceguera casi total con anterioridad a la afiliación al Sistema de Seguridad Social, puede su posterior agravamiento determinar que se reconozca una gran invalidez (GI)'.

En definitiva, como se razona en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2018, rec. 109/18: [el art. 194.6 LGSS, en la redacción vigente según la disposición transitoria vigésima sexta define la situación que nos ocupa diciendo que 'Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'; es decir, la gran invalidez exige partir de que el trabajador debe estar afecto de incapacidad permanente y el art. 193.1 de la misma Ley nos dice que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral', sin que en el caso de la trabajadora demandante pueda considerarse que sus dolencias hayan disminuido ni anulado su capacidad laboral].

O, como con acierto se razona en la sentencia recurrida y se mantiene en general por la jurisprudencia ( SSTS de 19 de julio de 2016, rec. 3907/2014, y de 17 de abril de 2018, rec. 970/2016), 'De conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad].

Procede, por todo ello, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66011720, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.