Sentencia SOCIAL Nº 135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0031192

Procedimiento Recurso de Suplicación 788/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 722/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 135 /2020

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 788/2019 interpuesto por D. Gustavo, contra la sentencia nº 21/2019, de fecha 14/01/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 02 de los de MADRID, en sus autos núm. 722/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a EL DUO HARINERO S.A, sobre DESPIDO, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Gustavo comenzó a prestar servicios laborales para la empresa 'El Dúo Harinero, S.A.', desde el 19/05/2017, en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, del 19/05/2017 al 18/08/2017, que fue objeto de una prórroga del 19/08/2017 a 18/05/2018, con la categoría de conductor- repartidor y con una salario a efectos del despido de 1.388,12€ (46,27€/día), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra. (Reconocimiento demandada, f.6 a 10, 66 a 81)

SEGUNDO.- En la cláusula específica se establece: 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación temporal de tareas, aún tratándose de la actividad normal de la empresa...'. (f.8)

TERCERO.- El trabajador causó baja por IT el 1/02/2018 derivado de accidente de trabajo. El parte de baja que se entregó a la empresa indicaba en el apartado tipo de proceso 'largo', duración estimada '150 días', siendo su diagnóstico 'fractura pelvis'. (f.11 a 16)

CUARTO.- La empresa el 17/05/2018 entregó carta al trabajador en el que le comunicó que '....el 18/05/2018 finaliza el contrato de trabajo que le une a esta empresa'.(f.18)

QUINTO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid. BOCM 26/10/2013. (No controvertido)

SEXTO.- No consta que el actor sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el año anterior, ni consta su afiliación sindical. (No controvertido)

SÉPTIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante la SMAC se celebró el 26/06/2018, en el acto la empresa reconoció la improcedencia del despido y le ofreció en concepto de indemnización, liquidación, saldo y finiquito la cantidad de 3.360,06€ netos, correspondiendo 1.506,12 € netos a indemnización.(f. 5)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la pretensión subsidiaria de la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Gustavo frente a la empresa EL DÚO HARINERO S.A., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 18/05/2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 1.526,91€, condenándole en el supuesto que opte por la readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/07/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22/01/2020 señalándose el día 05/02/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la parte actora frente a sentencia que estimó en parte la pretensión subsidiaria de la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Gustavo frente a la empresa EL DÚO HARINERO S.A., declarando la improcedencia del despido efectuado el 18/05/2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 1.526,91€, condenándole en el supuesto que opte por la readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; advirtiendo por último a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante el Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

SEGUNDO.- El motivo inicial lo destina, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo quede redactado como sigue (las negritas y el subrayado son suyos):

'La empresa el 17/05/2018, encontrándose el trabajador en situación de baja de larga duración por el accidente de trabajo acaecido el 01/02/2018,entregó carta al trabajador en el que le comunicó que '....el 18/05/2018 finaliza el contrato de trabajo que le une a esta empresa'.(f.18)'

La revisión deviene inocua en la medida que el texto que se pretende adicionar ya se deduce del hecho probado tercero, según el que causó el trabajador baja por IT el 1/02/2018 derivado de accidente de trabajo y el parte de baja que se entregó a la empresa indicaba en el apartado tipo de proceso 'largo', duración estimada '150 días', siendo su diagnóstico 'fractura pelvis' (f.11 a 16), debiéndose recordar la revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través del motivo prevenido en el apartado b) del art. 193 LRJS es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado y con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil, defendiendo la tesis de que el contrato de eventualidad suscrito con la empresa es fraudulento al contener una somera, genérica e imprecisa mención a la acumulación temporal de tareas que permita apreciar por qué existía tal exceso de actividad, contraviniéndose con ello, y a su juicio, la doctrina de esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia 628/2009, de 11 de septiembre de 2009, rec. 2818/2009.

En este punto de su discurso argumentativo la Sala comparte el planteamiento de la tesis del recurrente alejándose del parecer de la sentencia de instancia cuando expone en su fundamento cuarto lo que sigue:

' Del examen del contrato que se aporta en los f.6 a 9, se desprende que las partes suscribieron un contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción del 19/05/2017 al 18/08/2017, que fue objeto de una prórroga del 19/08/2017 a 18/05/2018. En la cláusula específica se establece: 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación temporal de tareas, aún tratándose de la actividad normal de la empresa...'. Y, en su cláusula séptima, al referirse a la normativa que regula el contrato se refiere, entre otras, al Convenio colectivo de Comercio de Alimentación.

Se ha de considerar que la contratación entre las partes tiene su amparo legal en dicho precepto convencional, ya que se celebra dentro del límite temporal que en el mismo se prevé, se hace referencia a la causa de su contratación y remite a la regulación convencional que ampara su celebración. Por ello, no podemos considerar que se trate de un contrato temporal en fraude de ley'.

CUARTO.- En efecto, en el contrato temporal a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción pactado entre las partes y que tuvo vigencia entre el 19-5-17 y el 18-5-18 se incluyó como cláusula específica, y así se declara probado en el hecho tercero, tenía por objeto 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación temporal de tareas, aún tratándose de la actividad normal de la empresa', lo que ciertamente constituye una somera, genérica e imprecisa mención a la acumulación temporal de tareas que no permite apreciar por qué existía tal exceso de actividad, y, con ello, la causa que justifique la temporalidad del contrato, pues en nuestro ordenamiento jurídico el legislador parte de considerar a la contratación indefinida como la normal y preferente y la temporal como excepcional.

Se debe reiterar que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique; es decir, que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario ( STS 20-11-2003, rec. 4579/2002).

QUINTO.- A tenor del art. 15.1.b) del ET puede celebrarse contrato de duración determinada:

'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa'.

Estos contratos eventuales pretenden, en definitiva, cubrir incrementos de mano de obra originados por unas necesidades que se estiman en sí mismas temporales y, por tanto, no permanentes, lo que justificaría su limitada duración. Si las circunstancias de mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos constituyen una causa justificativa de una modalidad contractual temporal es porque se producen temporalmente, pues si acontecieran de manera habitual y permanente, carecerían por completo de significado.

SEXTO.- Por carácter de eventualidad se entiende un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo.

En síntesis, la doctrina jurisprudencial señala respecto de esta modalidad contractual ( STS 9-3-10, rec. 955/2009):

1. Que la eventualidad ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo.

2. Que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra, pudiendo concluirse que, de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas. Desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa, habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual ( STS de 07-12-2011, rec. 935/2011).

3. Que el contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentesde las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado. La causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida.

SÉPTIMO.-Una confusión muy habitual, y es lo que acontece en el caso enjuiciado, consiste en entender que para la justificación de la causa determinante de la temporalidad, basta repetir en el contrato uno de los supuestos previstos en la ley, cuando la voluntad del legislador es que en él se refleje la verdadera razón determinante de la acumulación de tareas o exceso de pedidos que justificaría la adopción de esta fórmula contractual.

En el contrato, además del contenido general de todo contrato, debe consignarse con precisión y claridad la causa y circunstancia que lo justifique. Igualmente debe reflejarse el carácter de la contratación, tiempo de vigencia (duración) y trabajo a desarrollar.

La causa de la eventualidad debe constar con precisión y claridad, pudiendo aplicarse en otro caso la teoría del fraude de ley. No basta una remisión genérica a la norma ni tampoco una reproducción literal de la misma ni con la alusión genérica a un 'exceso de trabajo' ( STS 18-11-1998, rec. 3782/1997).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el válido acogimiento de esta modalidad contractual no sólo requiere que se concierte para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas.

OCTAVO.-Como expone nuestra sentencia de 11-9-2009, nº 628/2009, recurso nº 2818/2009:

'El art. 15.1 b) ET autoriza la contratación eventual cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, con una duración de 6 meses, dentro de un período de 12, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas; no obstante, el convenio colectivo puede modificar los dos marcos temporales a los que acabamos de hacer mención, posibilidad ésta de la que ha hecho efectivo uso el convenio de hostelería de la Comunidad de Madrid al permitir que el contrato eventual tenga una duración de 7 meses.

Ahora bien, lo que no ha hecho este convenio, ni puede hacer, es alterar los presupuestos que amparan la contratación eventual. En concreto, no puede suprimir el que sólo una causa excepcional (acumulación de tareas) justifique esa modalidad contractual, lo cual, obviamente, exige a la empresa contratante no sólo que al momento de concertar el contrato laboral identifique que ése es el objeto determinante del mismo (la atención de esas específicas tareas que suponen la sobrecarga de trabajo no atendible con la plantilla ordinaria de la empresa), sino también que acredite la efectiva concurrencia de esa sobrecarga y el momento en que tuvo lugar'.

Y en el caso aquí enjuiciado falta identificar con claridad y precisión en que consistente en la acumulación temporal de tareas, no bastando con reproducir parcialmente el contenido de un precepto jurídico, siendo muy significativo la empresa en el acto de conciliación reconociera la improcedencia del despido ofreciendo la correspondiente cantidad en concepto de indemnización, liquidación, saldo y finiquito, oferta que no fue aceptada por el trabajador que se mantuvo en la pretensión de nulidad del despido.

NOVENO.- En suma, el motivo segundo del recurso se estima, al ser fraudulento el contrato de eventualidad suscrito entre las partes, aunque su incidencia, si bien se mira, y como se advertirá seguidamente, no sea determinante para revocar la resolución judicial de instancia, dado que, a la postre, declara la improcedencia del despido por haber sido reconocido así por la demandada.

DÉCIMO.- Llegamos así al último motivo del recurso en el que, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del art. 55 apartados 3, 5 y 6 del ET, dado, y en su opinión, el despido merece ser calificado de nulo por discriminatorio, al extinguirse su contrato temporal fraudulento estando de baja médica de larga duración por razón de un accidente de trabajo, añadiendo, a renglón seguido, concurrirían una segunda causa de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad al seguirse diligencias previas 78/2018 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arganda del Rey por el accidente de trabajo, y poder ser el despido consecuencia del ejercicio de una acción penal.

UNDECIMO.-Para resolver este punto del debate conviene recordar que:

1.- El demandante comenzó a prestar servicios laborales para la empresa 'El Dúo Harinero, S.A.', desde el 19/05/2017, en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, del 19/05/2017 al 18/08/2017, que fue objeto de una prórroga del 19/08/2017 a 18/05/2018, con la categoría de conductor-repartidor y con una salario a efectos del despido de 1.388,12€ (46,27€/día), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra.

2.- El trabajador causó baja por IT el 1/02/2018 derivado de accidente de trabajo. El parte de baja que se entregó a la empresa indicaba en el apartado tipo de proceso 'largo', duración estimada '150 días', siendo su diagnóstico 'fractura pelvis'.

3.- La empresa el 17/05/2018 entregó carta al trabajador en el que le comunicó que '....el 18/05/2018 finaliza el contrato de trabajo que le une a esta empresa'

A juicio de la iudex a quo 'se ha de considerar que el fin de la relación laboral no tiene relación alguna con la situación de incapacidad temporal del trabajador, sino con el fin del contrato temporal suscrito entre las partes; de ahí que no proceda acceder a la petición de nulidad que realiza la parte actora'.

Es decir, que para sentencia recurrida no estamos ante un despido que se haya de calificar como nulo por razón de ser 'discriminatorio por discapacidad', en aplicación del criterio fijado por el TJUE en sentencia de 1/12/2016.

DUODÉCIMO.- La primera redacción del Estatuto de los Trabajadores incluía diversas causas que determinaban la calificación de nulidad del despido.

En un primer grupo de supuestos se incluían aquellos casos en que el incumplimiento de determinadas exigencias de carácter formal vinculaba esta consecuencia. Entre ellas: el despido disciplinario en el que se omitiese bien la comunicación escrita o bien datos fundamentales como la fecha o la descripción de los hechos imputados ( artículo 55.3 Ley 8/1980, de 10 de marzo y artículo 102.2 LPL), la falta de ofrecimiento de la indemnización de carácter objetivo ( artículo 109 LPL en su redacción originaria) y la falta de apertura de expediente contradictorio en el supuesto de representantes de los trabajadores ( artículo 111 LPL en relación con el 68 ET).

Junto a estas causas de nulidad aparecían los despidos discriminatorios o lesivos de los derechos sindicales, así como aquellos que se produjeran manteniendo los trabajadores una situación suspensiva de su contrato de trabajo, salvo que procediera aplicar a la decisión extintiva el carácter de procedente. Consecuentemente, un despido cuando operaba la suspensión podía resultar declarado procedente de considerarse acreditada la causa legal sobre la que se sustentara o bien nulo para el supuesto en que no se acreditara suficientemente o no existiera.

La reforma normativa que se acomete a través de la Ley 11/1994 -y que se trasladó al artículo 55.5 ET - se tradujo en un acotamiento de las causas que permitían la calificación del despido como nulo. En tal sentido la restricción operará para todos aquellos casos en que el despido estuviera provocado por alguna causa de discriminación expresamente prohibida por la norma constitucional o bien cuando de forma acreditada se hubiera producido una violación de derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores. La práctica que se impone viene a incidir en la eliminación del criterio de causalidad en los despidos que desde este momento difícilmente podrán desembocar en una declaración de nulidad de los mismos.

Una vez que se produce la modificación normativa que limita la opción de considerar el despido producido en situación de incapacidad temporal como nulo, el paso siguiente vendrá dado por una paralela interpretación jurisprudencial acorde con la misma y que también ofrece un criterio contrario a la posibilidad descrita.

Al efecto indicado resulta destacable la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2001 (RCUD 1566/2000), de la cual deriva la interpretación según la cual la enfermedad limitativa de la capacidad para el trabajo no se considera en sí misma un factor discriminatorio en una interpretación que permita la aplicación del artículo 14 CE. Se admite en este caso que la razón de fondo de la extinción del contrato pueda ser, desde una perspectiva economicista, que el mantenimiento de la relación laboral no resulte rentable para la empresa. Pese a ello, se admite la posibilidad de que se produzcan otro tipo de circunstancias respecto de las cuales se pueda apreciar la existencia de elementos de segregación.

La doctrina jurisprudencial que se describe resuelve que el despido que se lleva a cabo mientras se sucede la relación laboral ha de ser calificado como improcedente, dejando a salvo la excepción de que el mismo se hubiera producido por alguna causa que mostrara una motivación discriminatoria o lesiva de algún derecho de carácter fundamental que afectara al trabajador. La nueva solución resulta respaldada por la modificación de la Ley Procesal en tanto que el art. 108 LPL dejaba de incluir entre las causas justificativas del despido nulo aquella que se producía durante la suspensión del contrato de trabajo por causa de incapacidad temporal.

En el nuevo contexto normativo la opción de declaración de nulidad del despido del trabajador en situación de incapacidad temporal pasaba por la previa acreditación de un supuesto de discriminación por razón de enfermedad o bien por la acreditación de vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral que se desprende del artículo 15 CE.

Sin embargo, la consideración que se impone parte de apreciar que no cabe una objetivación de la protección constitucional a la integridad física y moral extensible a la situación de incapacidad temporal provocada por enfermedad. Se aprecia así por el Tribunal Constitucional (por todas Sentencia 220/2005, de 12 de septiembre) que el derecho a preservar la salud queda comprendido en el derecho a la integridad personal, sin que se considere equiparado el derecho a la salud a un derecho fundamental toda vez que el mismo, al aparecer regulado en el artículo 43 CE, carece de tal condición. La consecuencia de la falta de vulneración de un derecho de carácter fundamental conduce a la calificación del despido que se pueda producir por el motivo aducido como improcedente y no nulo.

En esta misma línea las SSTSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2007 (Recurso de Suplicación núm. 3100/2007 ) y 4 de diciembre de 2007 (Recurso de Suplicación núm. 2956/2007) estimaron que el despido producido frente al trabajador en situación de incapacidad temporal alcanza una adecuada calificación de improcedencia si con la decisión extintiva no se afecta ni se pone en peligro grave la salud del trabajador implicado, ni se impide que el mismo pueda acceder a las prestaciones sanitarias y económicas.

DÉCIMO-TERCERO.- Como se afirma en la sentencia de esta Sección de Sala nº 88/2018, de 2 de febrero, rec. 1036/2017, ante la consideración de que la vulneración de derechos fundamentales pueda producirse en un supuesto de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, los tribunales abrieron una nueva perspectiva vinculada a la Directiva 2000/78.

En este contexto la prohibición de discriminación que se deriva del artículo 14 CE contempla la exigencia de eliminar las conductas de carácter discriminatorio a tenor del carácter especialmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2007, rec. 4194/2006, contempla la exigencia de que se ' sitúe a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE '.

Según la consideración interpretativa que introduce esta sentencia se precisa que se hayan constatado en la realidad circunstancias utilizadas históricamente para segregar a determinados grupos de personas, quienes simultáneamente han de tener necesidades particulares de integración social y laboral. A tenor de tal concepto se entiende que la incapacidad para el trabajo, no integra uno de tales supuestos de discriminación, dado que pese a que implica una contingencia característica de la condición humana, no resulta específica de un grupo o colectivo de personas con una proyección de permanencia, como sí ocurre, a nivel de ejemplo con la incapacidad temporal derivada de situaciones vinculadas con el embarazo, el parto o la lactancia natural que vienen a integrar una expresión de la prohibición de discriminación por razón de género.

Un criterio interpretativo de referencia viene dado por la aplicación del concepto de ' enfermedad equiparable a discapacidad ' que aparece contemplado en la Directiva 2000/78/CE del Consejo y que se trasladará a la doctrina jurisprudencial del STJUE de 11 de abril de 2013, (caso Ring).

DÉCIMO-CUARTO.- Como se afirma en la sentencia de esta Sección de Sala nº 88/2018, de 2 de febrero, rec. 1036/2017, ante la consideración de que la vulneración de derechos fundamentales pueda producirse en un supuesto de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, los tribunales abrieron una nueva perspectiva vinculada a la Directiva 2000/78.

En este contexto la prohibición de discriminación que se deriva del artículo 14 CE contempla la exigencia de eliminar las conductas de carácter discriminatorio a tenor del carácter especialmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2007, rec. 4194/2006, contempla la exigencia de que se ' sitúe a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE '.

Según la consideración interpretativa que introduce esta sentencia se precisa que se hayan constatado en la realidad circunstancias utilizadas históricamente para segregar a determinados grupos de personas, quienes simultáneamente han de tener necesidades particulares de integración social y laboral. A tenor de tal concepto se entiende que la incapacidad para el trabajo, no integra uno de tales supuestos de discriminación, dado que pese a que implica una contingencia característica de la condición humana, no resulta específica de un grupo o colectivo de personas con una proyección de permanencia, como sí ocurre, a nivel de ejemplo con la incapacidad temporal derivada de situaciones vinculadas con el embarazo, el parto o la lactancia natural que vienen a integrar una expresión de la prohibición de discriminación por razón de género.

Un criterio interpretativo de referencia viene dado por la aplicación del concepto de ' enfermedad equiparable a discapacidad ' que aparece contemplado en la Directiva 2000/78/CE del Consejo y que se trasladará a la doctrina jurisprudencial del STJUE de 11 de abril de 2013, (caso Ring).

DÉCIMO-QUINTO.- A diferencia de la discapacidad, la enfermedad que aparece vinculada a la incapacidad laboral no aparece protegida por la prohibición de discriminación desde la perspectiva legal o constitucional. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 (Asunto Chacón Navas ) se proyecta en esta línea al declarar que una persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no se encuentra afectada por la normativa derivada de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, según la cual se venía a establecer un marco genérico dirigido no solo a la protección de la igualdad de trato en el empleo sino de las situaciones de discriminación en el empleo por razón de discapacidad. La Directiva venía a establecer la prohibición de despido por motivo de discapacidad en sus artículos 2.1 y 3.1 c).

Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 se produjo como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (auto de 7 de enero de 2005) a tenor de la cual se planteaba la posibilidad de que el concepto de discapacidad pudiera englobar la situación de enfermedad o incapacidad temporal a tenor de lo contemplado en la repetida Directiva 2000/78/CEE. El Auto judicial planteaba que con frecuencia la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible motivo por el que los trabajadores deberían disponer de una protección vinculada con la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, toda vez que en caso contrario la protección otorgada quedaría vacía de contenido fomentándose situaciones de hecho discriminatorias.

Pero para el Tribunal europeo se interpreta que la incapacidad funcional que se asocia a una enfermedad, contemplada desde la perspectiva genérica de enfermedad no definitivamente inhabilitante, no puede quedar asimilada a la situación que padecen las personas discapacitadas, dado que, frente al carácter temporal y transitorio de la incapacidad temporal, la discapacidad muestra una situación permanente de minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial que precisa medidas para satisfacer las necesidades particulares asociadas al colectivo afectado y que puede suponer un obstáculo para que la persona afectada participe en la vida profesional.

DÉCIMO-SEXTO.-El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2007, RCUD 3907/2006, también ofreció su interpretación para deslindar y no confundir los derechos asociados a la protección de la salud frente a la función protectora de máximo nivel que viene asociada a los Derechos Fundamentales. Y para ello desvincula el derecho a la salud (integrado por los derechos prestacionales y de asistencia sanitaria asociados a la incapacidad temporal) del derecho a la integridad física y moral -que aparece protegido en el artículo 15 - el cual sólo quedaría integrado por la 'incolumidad corporal ' por el que se fija el derecho de la persona a no sufrir, en contra de su voluntad, lesiones o menoscabo corporales. De esta forma si las facultades que se describen no sufren lesión relevante como consecuencia del acto extintivo tan sólo cabría apelar a la vulneración del derecho al trabajo, el cual, al margen de su ubicación sistemática -fuera del marco protector de los derechos fundamentales- no excluye la extinción indemnizada de la relación laboral.

La doctrina constitucional añade que el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido, a su vez, en el derecho a la integridad ( SSTC 35/96 , 207/96 , 25/00 , 5/02 y 220/05) de tal forma que este derecho puede quedar afectado cuando el trabajador solicita las prestaciones de asistencia sanitaria debiendo ver reconocida la exoneración de los servicios laborales y sin que sea lícito que de ello se derive algún tipo de perjuicio para el trabajador, toda vez que con ello se afecta al principio de indemnidad, en tanto que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede verse sometido a represalias por parte del empresario que se traduzcan en su despido.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Como excepción a la calificación del despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal como improcedente existen supuestos en que cabría aplicar de forma más acertada la calificación de nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 55.5 ET .

Nos estamos refiriendo a aquellos en que los trabajadores se vean presionados por parte de la empresa para solicitar voluntariamente el alta en su situación de incapacidad temporal, con la amenaza latente de que de no hacerlo se procedería a su despido [así por ejemplo, y en este sentido STSJ País Vasco de 27 de junio de 2003, Recurso de Suplicación núm. 1000/2003, y STSJ de Asturias de 12 de marzo de 2010, Recurso de Suplicación núm. 188/2010].

Se aprecia desde esta perspectiva que el derecho a la salud integra una fórmula de manifestación del derecho fundamental a la integridad física ( artículo 15 CE) y que, a su vez, se muestra en directa conexión con la dignidad de la persona ( artículo 10 CE). El ejercicio efectivo del derecho que se describe tiene su traducción en la recuperación de la salud a través del correspondiente tratamiento médico y rehabilitador, no pudiendo justificar o dar pie a una consecuencia tan perjudicial como implica el poner fin a la relación laboral. Se estima que se ofrece una débil cobertura constitucional si los derechos descritos no establecen ninguna cobertura ni garantía ante las reacciones empresariales descritas.

La clave consistirá en cómo valorar cuándo la empresa crea un peligro grave y cierto, ' un riesgo constatado de producción cierta o potencial' en términos utilizados por la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2007, de 27 de marzo, que tenga una relación directa con la salud. Se tiene en cuenta, además, que aunque la empresa hubiera adoptado las medidas preventivas precisas que fueran adecuadas habitualmente, la salud del trabajador se verá más deteriorada no solo por haber instado el alta médica en un momento inadecuado desde el punto de vista médico sino por los riesgos añadidos que se pueden derivar no solo para el propio trabajador, sino también, con cierta probabilidad, para el resto de trabajadores de la empresa. En atención a lo expuesto la calificación de nulidad del despido llevado a cabo derivará de las situaciones en que la empresa, mediante coacción persiga la reincorporación del trabajador, produciéndose a continuación un despido sin causa determinado por la negativa del trabajador, circunstancias que llevan a la vulneración del derecho a la integridad y a que el despido sea calificado como nulo.

La conclusión asociada a la doctrina descrita no permite la calificación de nulidad, sin más, del despido del trabajador en situación de baja médica, sin que ello pueda implicar la vulneración del derecho a la integridad. Tal opción, pues, sólo será posible cuando el empresario materialice la represalia frente al trabajador procediendo a su despido cuando éste ejerza su derecho a la salud. En este caso, la línea interpretativa que puede determinar la calificación de nulidad, así como la vulneración del derecho a la integridad física implica la existencia de 'riesgo relevante' que se entenderá producido cuando el trabajador efectivamente se reincorpore al trabajo como consecuencia de la coacción empresarial.

DÉCIMO-OCTAVO.-La STJUE, de 11 de abril de 2013, conocida como doctrina Ring, vino a interpretar el marco general derivado de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, establecido para promover la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El criterio fijado venía a establecer los términos en que opera el trato discriminatorio en el despido que tiene como causa la incapacidad temporal del trabajador identificando los supuestos en que cabe una eventual declaración de nulidad del mismo. La nueva doctrina estima la procedencia de declaración de nulidad en aquellos supuestos en que concurre una situación de incerteza predicable de una limitación de la capacidad del trabajador que pueda considerarse de carácter duradero.

Esta nueva doctrina implica un paso hacia delante respecto de aquellos supuestos en que nuestro Tribunal Constitucional (STC 62/2008) había considerado la enfermedad como un factor de estigmatización directo.

La nueva doctrina advierte que un trato desfavorable que tenga como causa la discapacidad encuentra protección en la Directiva 2000/78 en aquellos supuestos en que quepa apreciar la concurrencia del concepto de ' enfermedad equiparable a discapacidad'. El concepto descrito ha tenido una traslación relativa a la doctrina desarrollada por nuestros tribunales.

El Tribunal Supremo se pronunció tomando como referencia la doctrina Ring a través de la sentencia de 25 de noviembre de 2014, RCUD 2344/2013. En ella se advierte que se ha de ' matizar o precisar' la doctrina existente 'sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación'. Sin embargo el propio Tribunal Supremo, y como se afirma por autorizada doctrina científica, no ha ofrecido claves ni criterios claros que pudieran permitir la aplicación de la doctrina Ring en nuestro país.

DÉCIMO-NOVENO.- En esta línea flexible del concepto de enfermedad puede citarse la STSJ Cataluña 17 de febrero 2015, rec. 7053/2014. En esta ocasión la referencia normativa venía matizada por un supuesto de ineptitud sobrevenida, en aplicación del artículo 52 a) ET. En este caso el supuesto de hecho cuestionaba la corrección de la decisión extintiva adoptada por la empleadora relativa a una trabajadora diagnosticada de una enfermedad coronaria moderada a la que afectaba una contraindicación específica para la realización de 'esfuerzos isométricos intensos' por la que debía evitar las cargas superiores a 10 kgs. La sentencia tuvo en consideración la actitud pasiva de la empresa al obviar los protocolos preventivos de aplicación y resolvió finalmente recurrir al concepto de discapacidad como elemento discriminatorio prohibido por la Directiva (art. 2.2 b) apreciando que el mismo resulta de aplicación a supuestos como el discutido en el que entran en juego patologías de larga duración.

Los pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo han supuesto un tímido avance que si bien no comporta un posicionamiento decidido hacia la incorporación del concepto de discriminación indirecta por razón de discapacidad sí ofrece criterios para su estimación en vía jurisdiccional.

VIGÉSIMO.-Ello no obstante, y es importante destacarlo por la conexión que guarda con el caso aquí debatido, si la causa real del despido es la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, no habrá móvil discriminatorio aunque sea ilícito [ STS/4ª de 31 enero 2011, rcud. 1532/2010].

La STS 3 de mayo 2016 (RCUD 3348/2014) valora la situación de un trabajador que previamente al despido efectuado había permanecido en situación de baja durante un periodo de diez días. El criterio tenido en cuenta por el tribunal para desestimar la pretensión deriva de que el periodo de incapacidad no superó un mes, motivo del que se deduce que no cabe considerar que la enfermedad acarreara una limitación tal que, junto a las dolencias de carácter físico o psíquico que pudieran afectar al trabajador, le hubiera podido impedir el mantenimiento de su actividad laboral con el resto de trabajadores.

En este caso, pese a que la resolución de nuestro máximo tribunal desestima la pretensión deducida la condición que se esgrime aparece de forma descriptiva y se sitúa frente aquellas bajas que se consideran irrelevantes desde la perspectiva del nuevo concepto de ' enfermedad equiparable a discapacidad ', de tal modo que se podrían distinguir dos situaciones diferenciables. Como primera apreciación las bajas de corta duración o que de forma apreciable no conlleven efectos incapacitantes no pueden integrar el concepto de discapacidad. Frente a estos supuestos los que sí podrían encajar dentro de este concepto de 'enfermedad equiparable a discapacidad ', serían aquellas bajas con proyección temporal de limitación apreciable de la salud, identificables de algún modo como crónicas y que limiten la capacidad -física o psíquica- del trabajador para reintegrarse con normalidad en su entorno laboral.

VIGÉSIMO-PRIMERO.-Significar en esta explicación cronológica que la Sala brinda sobre la evolución de la jurisprudencia en el tema que nos ocupa el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial de indudable repercusión pues buscaba una solución específica y una clarificación interpretativa que no se deduce con claridad de la doctrina preexistente singularmente representada por la contemplada en el asunto

El supuesto práctico que se sometía a la interpretación del Tribunal hacía referencia al despido de un trabajador, ayudante de cocina que tras la inicial contratación temporal fue objeto de renovación con el criterio favorable del jefe de cocina. Iniciada la prórroga contractual el trabajador sufrió un accidente laboral producido al resbalar en la cocina provocándose una dislocación de codo que hubo de ser tratada procediéndose a su enyesado. 54 días más tarde el trabajador, que mantenía su situación de incapacidad temporal fue despedido, aduciendo la empresa como causa que el trabajador no había alcanzado las expectativas fijadas por la empresa sin que, por tanto, su rendimiento se pudiera considerar adecuado o idóneo.

Ante la demanda presentada por el trabajador el Juzgado plantea una cuestión prejudicial con la que se pretende dilucidar si la alegación de una causa ficticia propicia la consideración de un simple ' defecto formal' traducible en la sanción correspondiente a la consideración de improcedencia del despido o si, por el contrario, lo procedente puede ser la declaración de nulidad del despido al incurrirse en la infracción de derechos de alcance constitucional como el derecho a la salud o la integridad física. En razón a la circunstancia acreditada en la inicial vista oral de que el trabajador -seis meses después del accidente laboral- permanecía con el codo enyesado el tribunal a quo atribuyó el carácter de ' permanente' a la limitación del trabajador lesionado.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.-El TJUE en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 (Asunto Daouidi) no ha alcanzado una solución definitiva. Omite todo pronunciamiento en cuanto a la aducida infracción de los derechos constitucionales cuya apreciación deriva hacia el Juez español. Pese a todo se matiza la posibilidad de que se declare la nulidad de un despido que se produce dirigido a un trabajador en situación de incapacidad temporal. A tal efecto corresponde al juzgador determinar si el despido pretende eludir una situación de incapacidad temporal con visos de prolongarse en el tiempo de forma significativa en cuyo caso podría apreciarse una infracción de la normativa europea (principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación) ofreciéndose como solución la eventual declaración de nulidad del aludido despido.

VIGÉSIMO-TERCERO.- Para el TJUE en dicha sentencia:

'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas condiscapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales '.

La sentencia anotada ha supuesto un avance relevante frente a la situación precedente en que la protección de la declaración de nulidad quedaba ceñida a los casos en que la patología implicara un factor de estigmatización directo y claro. Ahora la protección queda ampliada a los supuestos en que la incapacidad del trabajador no se muestre bien delimitada en cuanto a los plazos de su finalización o, en otro caso, cuando pueda prolongarse de forma significativa afectando a la posibilidad del trabajador de reincorporarse a su actividad laboral.'

VIGÉSIMO-CUARTO.-Pues bien, en el caso concreto sometido a esta Sala de suplicación consideramos que no estamos ante un supuesto de ' enfermedad equiparable a discapacidad', ni por tanto ante un despido discriminatorio por razón de una enfermedad a largo plazo. El concepto de discapacidad, que en el marco de la Convención de Nueva York sobre derechos sobre las personas con discapacidad incluye a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, no es, en efecto, dadas las circunstancias concurrentes, asimilable al de enfermedad. El actor no ha agotado el plazo máximo de incapacidad, que por el momento es temporal y no definitiva, tan es así que el proceso se estima en 150 días de duración por fractura de pelvis, por lo que a la vista de sus dolencias no ha quedado acreditado lo sean a largo plazo ni constitutivas de incapacidad permanente. Y la causa última de extinción aparece desconectada de la incapacidad temporal, puesto que se extingue el contrato temporal coincidiendo con el término previamente pactado.

VIGÉSIMO-QUINTO.-Por último, la segunda causa de nulidad esgrimida, la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad, es una cuestión nueva que ni se planteó en demanda ni en el acto del juicio, tal como se deduce de la grabación audiovisual incorporada a los autos.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

En todo caso, y aun prescindiendo del anterior argumento, no parece exista conexión causal entre la extinción del contrato de trabajo, coincidiendo con la fecha pactada, y el hecho de seguirse diligencias previas 78/2018 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arganda del Rey por el accidente de trabajo.

VIGÉSIMO-SEXTO.- Por las consideraciones que preceden se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo, contra la sentencia nº 21/2019, de fecha 14/01/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 02 de los de MADRID, en sus autos núm. 722/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a EL DUO HARINERO S.A, sobre DESPIDO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0788-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0788-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.