Sentencia SOCIAL Nº 135/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

38

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 135/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2003/2021, interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 12/05/2021, en Autos núm. 1698/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sabino en reclamación sobre DESPIDO, contra BANCO SANTANDER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/05/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Sabino

frente a Banco Santander SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 31 de octubre de 2018, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de 5 días entre la readmisión inmediata del trabajador en idénticas condiciones y con pago de salarios de tramitación desde el despido hasta hoy, o el abono al mismo de la suma de 139.611,75 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener

que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor, Sabino, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la demandada, Banco Santander SA, dedicada a la actividad de banca privada, desde el día 2 de marzo de 1998, con la categoría profesional de técnico nivel 5 y funciones de director de sucursal y con un salario anual bruto de 70.775,40 euros, con prorrateo de pagas extras incluido.

SEGUNDO:En fecha 31 de octubre de 2018 el actor recibió carta de la demandada, (cuyo extenso y conocido contenido se da por reproducido), comunicando el despido disciplinario por graves actuaciones irregulares, al financiar irregularmente a clientes mediante tarjetas, descubiertos en cuenta y

traspasos entre cuentas sin saldo para ocultar la verdadera situación de morosidad de los clientes y la antigüedad de las deudas, de modo que cuando el saldo deudor de un cliente registra cierta antigüedad se regulariza con otros traspasos o descubiertos concedidos a distintos familiares, creando una rueda de descubiertos en la que las cuentas carecen de saldo suficiente para atender a las operaciones; citando 12 operaciones de tal tipo producidas entre tres grupos familiares entre los meses de abril y julio de 2018.

Señala que tal conducta infringe la normativa interna del Banco y alega que, al ser constitutiva de faltas muy graves previstas en los números 1, 6 y 9 del artículo 69 del Convenio de aplicación, se le impone la sanción de despido. (carta de despido acompañada a la demanda y como documento 8 de la demanda)

TERCERO:Dicha carta de despido se comunicó al sindicato al que estaba afiliado el actor (CCOO) con fecha 26 de octubre de 2020 (doc 5 demandada)

CUARTO:El actor, en fecha 17 de noviembre de 2017 envió un correo a una trabajadora del Banco Santander llamada Castillejo del Rosal, cuyo asunto era 'solicitud de información' y en el cual aportó información sobre tres operaciones y terminó 'agradeciendo vuestras recomendaciones para intentar en lo posible minimizar nuestros fallos y gestionar la oficina lo mejor posible' (Doc 2 de la demandada).

QUINTO :El actor, durante el período comprendido entre abril y julio de 2018, realizó una rueda de descubiertos en un total de 12 operaciones llevadas a cabo entre tres grupos familiares, en la que las cuentas carecían de saldo suficiente para atender a las operaciones. (Informe realizado por la unidad de control de red (UCR) de la demandada, de fecha 29 de septiembre de 2018: doc

nº 1 de la demandada).

En julio de 2018 se recabó por la demandada su versión de los hechos sobre las citadas operaciones y el actor puso fin a las mismas, comprometiéndose a regularizarlas.

Las 12 operaciones se encontraban regularizadas en septiembre de 2018.

(alegaciones del sindicato: doc 3 de la demandada y carta de despido: doc 8 de la demandada)

SEXTO.-Resulta de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo del sector de la Banca (BOE 15 de junio de 2016), cuyo artículo 66 establece que la empresa podrá sancionar a los trabajadores que incumplan sus obligaciones laborales, de acuerdo con la calificación de faltas que se establece en el presente convenio, o que resulten equiparables, clasificándose en faltas leves, graves y muy graves.

El artículo 69 prevé como faltas muy graves:

1.- la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

6.- la infracción de las normas de la empresa, , cometida con el propósito de ocultar, falsear o enmascara la verdadera situación o naturaleza de los estados contables o de los riesgos contraídos

9.- la indisciplina o desobediencia en el trabajo

El despido se prevé para las faltas muy graves en el artículo 70.c.5

SÉPTIMO.- El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación teniéndose por intentada sin aveniencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por BANCO SANTANDER S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Sabino. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, mediante contrato de trabajo de naturaleza indefinida a tiempo completo, desde el día 2-03-1998, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa BANCO SANTANDER SA, con la categoría profesional de Técnico nivel 5, realizando funciones de Director de sucursal bancaria, sito en Avenida Andalucía s/n, Mojácar (Almería), con un salario anual a efectos de despido, según la sentencia de instancia, de 70.775,40€, siendo de aplicación el XXIII Convenio Colectivo de Banca 2015/2018 (BOE nº 144 de 15-06-2016).

2. La entidad bancaria, por comunicación escrita fechada el 26-10-2018, notificada al demandante con fecha 31-10-2018, puso en su conocimiento el despido disciplinario con fecha de efectos del 31-10-2018, al infringir la normativa interna del banco y los apartados 1, 6 y 9 del artículo 69 del mencionado Convenio Colectivo de la Banca.

Dichos apartados disponen:

'Artículo 69 Faltas muy graves.

1. La trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

(...)

6. La infracción a las normas de la Empresa, cometida con el propósito de ocultar, falsear o enmascarar la verdadera situación y naturaleza de los estados contables o de los riesgos contraídos.

(...)

9. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.'

La conducta imputada al demandante, en síntesis, consistía en admitir actuaciones de financiación irregular de descubiertos en cuenta con saldo deudor, lo que se efectuaba mediante traspaso o descubierto concedido a otro familiar de aquel, creando una rueda de descubiertos, lo que se llegó a concretar en varias operaciones producidas entre tres grupos de familiares en el año 2018.

3. Frente a la indicada comunicación de despido disciplinario y previo agotamiento de la vía previa administrativa, se formuló demanda solicitando la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, por apreciar la prescripción de las imputadas faltas muy graves, y subsidiariamente, por no concurrir los requisitos de tipicidad, gravedad y culpabilidad para la adopción de aquella sanción.

4. La sentencia dictada en la instancia, tiene por probados los hechos imputados en la carta de despido, si bien, se detiene en la tipificación de los mismos y la sanción, así como en la aplicación del principio de especialidad, estando regularizadas las doce operaciones en septiembre del 2018, proyectando los efectos de la teoría gradualista a la conducta imputada, declarando que no concurrían los elementos del tipo por el que fue sancionado, además, de considerarlos prescritos, partiendo de que los hechos fueron cometidos entre los meses de abril y julio del 2018, y la carta de despido fue notificada al actor el 31-10-2018 (98 días después), sin que se interrumpiese por la comunicación al sindicato de fecha 26-10-2018, al estar fuera de plazo y no estar previsto en el convenio de aplicación.

5. Por la empresa demandada, se formuló recurso de suplicación contra aquella sentencia, sustentado en ocho motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, concretamente el primero, segundo, adición del segundo bis, cuarto, quinto, séptimo, octavo y noveno, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS. Y tres motivos, destinados a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se'estime el mismo y dicte resolución por la que se proceda a revocar la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería y declare la procedencia del despido efectuado por mi representada en fecha 31 de octubre del 2018.'

6. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Con carácter previo y a la vista de la petición revisión de hechos probados que se esgrime y sentencias que se invocan en la censura jurídica, se deben efectuar varias precisiones:

1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-), expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con aquellos recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- (actual artículo 6.1 LJS), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos que para ese fin obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427)-rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes.

3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s (actualmente para el expediente digital el PDF) en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005[RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado,una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado, tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4. En las sentencias de 12 de mayo y 5 de noviembre del 2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, expone que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 Y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica', únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889,27), 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC.

5. Por último, y, sin perjuicio del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesan los siguientes:

1.A.- La revisión del hecho probado primero, con la siguiente redacción, que se resalta en negrita:

'PRIMERO:El actor, Sabino, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la demandada, Banco Santander SA, dedicada a la actividad de banca privada, desde el día 2 de marzo de 1998, con la categoría profesional de técnico nivel 5 y funciones de director de sucursal y con un salario anual bruto de 65.479,75 euros, con prorrateo de pagas extras incluido.'

Basa su pretensión, en los documentos consistentes en las nóminas y en la certificación de salarios, como documento nº 9 (folio 137 de los autos), y documento nº 12 (folios 143 a 148 de los autos).

Se alega a efectos de su trascendencia, que es errónea la cuantía de 70.775,40€, resultado de una estimación llevada a cabo sobre un salario fijo y la consecución del 100% del variable, sin embargo, el salario realmente percibido en los últimos doce meses, según documentos mencionados asciende a 65.479,75 euros, desglosados en:

Salario base nivel 33.813,21€

Trienios de antigüedad 04.053,75€

Trienios técnicos 02.146,66€

Participación en beneficios 02.723,24€

Complemento voluntario 11.663,14€

TOTAL:54.400,00€

Y en concepto de incentivos, el demandante, durante los últimos doce meses, percibió:

Incentivo margen 03.791,17€

Incentivo clientes nuevos 00.930,00€

Incentivo inversión 02.999,56€

Incentivos irregulares 00.186,00€

Incentivo seguros 01.395,00€

Incentivo clientes vinculados 00.697,50€

Incentivo recursos ajenos 00.615,52€

Incentivo calidad 00.465,00€

TOTAL: 11.079,75€

1.B.- La sentencia dictada en la instancia, para fijar el salario de 70.775,40€, observa que, en la nómina del mes del despido, es decir, octubre 2017, al final de la misma se puede leer ' Total base estimada: 70.775,40'.

Para fijar el salario a efectos de despido, cuando no existe conceptos variables, cierto es que se atiende a la nómina inmediatamente precedente a dicho mes, pero cuando existe conceptos variables, no uniformes, es doctrina pacífica que, para evitar el perjudicar o beneficiar a una u otra parte, se procede a computar la media de lo percibido en la anualidad anterior a la fecha de efectos del despido, como así acontece en los presentes hechos, donde atendiendo al periodo computado desde el 1 de noviembre del 2017 hasta el 31 octubre del 2018 (folios 143 a 148 vuelto), procede estimar la cantidad bruta fijada por la empresa, dado que es erróneo fijar el salario bajo un concepto que viene referido a la totalidad del año 2018 ('base estimada'), cuando el despido se produjo el 31-10-2018, no comprendiendo la totalidad de dicho año.

2.A.- En el segundo motivo, se pretende la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la adición en el párrafo primero de la siguiente frase resaltada en negrita:

' SEGUNDO:En fecha 31 de octubre de 2018 el actor recibió carta de la demandada (cuyo extenso y conocido contenido se da por reproducido), comunicando el despido disciplinario por graves actuaciones irregulares, al financiar irregularmente a clientes mediante tarjetas, descubiertos en cuenta y traspaso entre cuentas sin saldo para ocultar la verdadera situación de morosidad de los clientes y la antigüedad de las deudas, de modo que cuando el saldo deudor de un cliente registra cierta antigüedad se regulariza con otros traspasos o descubiertos concedidos a distintos familiares, creando una rueda de descubiertos en la que las cuentas carecen de saldo suficiente para atender a las operaciones;citando 29 operaciones de tal tipo producidas entre tres grupos familiares entre los meses de enero y septiembre de 2018.

Señala que tal conducta infringe la normativa interna del Banco y alega que, al ser constitutiva de faltas muy graves previstas en los números 1, 6 y 9 del artículo 69 del Convenio de aplicación, se le impone la sanción de despido (carta de despido acompañada a la demanda y como documento 8 de la demanda).'

Basa su pretensión en los documentos nº 1 y 4, respectivamente folios 57 a 68 y 83 a 86, en relación al número de operaciones autorizadas por el demandante y la fecha de las mismas.

Se alega a efectos de su trascendencia, que las operaciones son más del doble de las tenidas en cuenta en la sentencia de instancia, y el periodo comprensivo de las irregularidades, discurre desde enero hasta septiembre del 2018, siendo una conducta continuada, teniendo pleno y cabal conocimiento la empresa, en la fecha del informe del departamento de UCR de 26-10-2018 (documento nº 4).

Y en cuanto a su repercusión en el fallo, se invoca el error en la aplicación de la teoría gradualista que lleva a cabo la sentencia de instancia, al ser las operaciones autorizadas por el demandante, más del doble de las expresadas en sentencia.

Y en cuanto a la fecha del cese de las irregularidades lo fue hasta el mes de septiembre de 2018, por lo que las faltas imputadas no cesaron en el mes de julio del 2018, sino que continuaron hasta el mes de septiembre del 2018, mes en el que finaliza la investigación interna del departamento de UCR, acreditando con ello una conducta continuada cuyo conocimiento cabal y pleno, la empresa lo tuvo en la fecha del indicado informe de la UCR.

2.B.- La revisión propuesta pretende suprimir la expresión originaria: '... citando 12 operaciones de tal tipo producidas entre tres grupos familiares entre los meses de abril y julio de 2018' por la que más arriba se propone de '...citando 29 operaciones de tal tipo producidas entre tres grupos familiares entre los meses de enero y septiembre de 2018.', alterando el número de operaciones y el cómputo del periodo temporal en que fueron realizadas, al pasar de los invocados en la sentencia de instancia de los meses de abril y julio del 2018 a los meses de enero y septiembre del 2018, con la repercusión que ello tendría en la prescripción.

2.C.- La sentencia de instancia, al redactar aquel hecho probado, tiene su especial sustento en la comunicación del despido.

2.D.- Estando ante este extraordinario recurso de suplicación, como quedó expuesto en el fundamento segundo, no cabe basar la revisión solicitada, en documentos que no son literosuficiente de la redacción propuesta, sino que requieren de subjetivas e interesadas valoraciones de parte. Y todo ello, sin olvidar, que conforme al artículo 105.2 LJS: 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.'

2.E.- Compete a la parte recurrente, citar el miembro de la familia, de las tres a las que se refiere en la comunicación del despido, concretando exactamente la/s fecha/s de la específica operación, de lo contrario supone que sea la Sala la que deba escoger la operación cuya irregularidad imputa, lo que contraviene la naturaleza extraordinaria del presente recurso lo que conllevaría practicar prueba.

Por lo que, sin perjuicio de lo que se expondrá en la revisión del hecho probado quinto, se desestima la revisión propuesta.

3.A.- En el tercero, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal segundo bis y el siguiente tenor literal:

'SEGUNDO BIS. -En fecha 17 de septiembre de 2018, la Empresa dio traslado al Sindicato al que estaba afiliado el actor del expediente sancionador, donde se reflejaron las irregularidades de las que se tenían conocimiento, consistentes en la ocultación de la morosidad a través de ruedas de descubiertos, instando a la Sección Sindical a realizar las alegaciones que considerasen oportunas.

En fecha 19 de septiembre de 2018, el Sindicato dio cumplimiento al expediente sancionador, alegando que, a pesar de haberse producido una rueda de descubiertos, la intención no fue encubrir la morosidad de los clientes.'

Basa su pretensión en el documento número 3, que obra al folio 82 de los autos.

Se alega a efectos de su trascendencia, la relativa a la prescripción de las faltas, remitiéndose a lo que se diga más adelante, para acreditar que en fecha 17-09-2018 se dio traslado del expediente al Sindicato, interrumpiendo el plazo de prescripción, comenzando dicho plazo a correr de nuevo a partir de la respuesta del Sindicato con fecha 19-09-2018, y por ello, la sanción notificada el 26-10-2018, se produjo dentro del plazo de prescripción de las faltas muy graves comprendidas en el art. 60.2 ET.

3.B.- La respuesta a la presente revisión a efectos de la interrupción de la prescripción, debe ser estimatoria, para lo que se debe de aclarar dos extremos:

* Con fecha 17-09-2018, fue recibido por la Sección Sindical de CCOO, a cuyo sindicato estaba afiliado el demandante, comunicación de la empresa exponiendo las infracciones que se le imputaban, para que dicho Sindicato formulara las oportunas alegaciones. Lo que aquel sindicato, llevó a cabo por escrito de fecha 19-09-2018 (folio 82).

* Según obra al folio 87 (doc nº 5 ramo demandada), la empresa, en cumplimiento del artículo 64.4.c) ET, con fecha recibí del 31-10-2018, le notificó al Comité de Empresa Provincial Banco Santander de Almería, la sanción de despido por falta muy grave tipificada en el artículo 69, apartados 1º, 6º y 9º del Convenio Colectivo de la Banca. Lo que así se refleja de forma más sintética, en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

3.C.- La obligación de dar audiencia previa al Sindicato, al que está afiliado el trabajador despedido, viene impuesta en el artículo 55.1 ET ('Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.'),como en el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ('ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos'), por lo que no se comparte que dicho trámite, no sea necesario por carecer de previsión en el Convenio de aplicación, ya que se debe recordar que por encima de aquel se posiciona la ley ( artículo 3.1.a ET), la que obliga a dicho trámite. Por las razones expuestas se estima el presente motivo.

4.A.- En el cuarto, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'CUARTO. - En fecha 10 de noviembre de 2017, la Gestora del departamento de UCR (Unidad de Control de Red) en Andalucía de la Empresa, envió un correo electrónico al Sr. Sabino, solicitando una serie de aclaraciones ante unas operaciones que detallaron en el mismo. Estas operaciones consistían en un descubierto en cuenta bancaria abierta el mismo día; un seguimiento de la finalidad de los préstamos frecuentes sobre el mismo cliente en períodos cortos y los efectos negociados por la Red con impago asociado a clientes con grado FEVE a extinguir.

Al día siguiente, 11 de noviembre de 2017, el Sr. Sabino envió respuesta a la Gestora del departamento de UCR, donde, aportando las aclaraciones solicitadas, se comprometió a no volver a efectuar este tipo de operativa nunca más, a ir disminuyendo el riesgo con la cliente a la que se concedían préstamos cortos con frecuencia y una última aclaración respecto a los impagos de determinados clientes.

Asimismo, agradeció a la Gestora de UCR las recomendaciones, mostrando su voluntad mejorar la gestión de la oficina.'

Basa su pretensión en los documentos nº 1 (folios 69 y 70) reconocido expresamente por el demandante; documento nº 2 (folios 80 y 81), consistente en correo electrónico intercambiado por el demandante y la Gestora del departamento de UCR.

Se alega a efectos de su trascendencia, que con dichos documentos se acredita, que no era la primera vez que el demandante realizaba conductas irregulares basadas en una ' rueda de descubiertos'.Habiendo enviado el Sr. Sabino, un correo como respuesta explicativa al requerimiento efectuado por el departamento de UCR, ante las irregularidades detectadas.

La Sr. Florian, no es, como señala la Jueza de Instancia, únicamente una trabajadora del Banco Santander SA, sino que es la Gestora del Departamento de UCR de toda Andalucía.

4.B.- Cierto es que la Srª Ana María, perteneciente al área de Tecnología y Operaciones UCR del Banco Santander, con fecha 10-11-2017, envió un correo electrónico al demandante, Sr. Sabino, solicitando aclaraciones, lo que no cabe asimilar a un requerimiento -como aduce la recurrente-, sobre una serie de operativas que se describían en aquel correo, como así se desprende literalmente de los documentos que invoca la empresa recurrente.

En dicho correo, se solicitaba aclaración sobre la titular (Srª Antonia) de una cuenta bancaria que presentaba descubierto, abierta el mismo día; seguimiento sobre la finalidad de préstamos frecuentes, al mismo cliente (Sr. Jesús), en periodos cortos; efectos negociados por la Red con impago asociado a clientes con grado FEVE a extinguir.

El demandante, Sr. Sabino, contesto por la misma vía, con fecha 11-11-2017, dando respuesta a cada una de las tres operaciones cuya aclaración se le solicitaba.

Aduciendo, que, en el primer caso, se adelantó el importe, porque la cliente, en breve, recibiría una importante cantidad de dinero, no obstante, se comprometía a no volver a efectuar esa operativa nunca más.

En el segundo, no eran préstamos para pagar deuda del Banco, sino para adquirir aprovisionamiento de stock cada temporada, con vencimiento a tres meses. Se comprometía a ir disminuyendo el riesgo.

En el tercero, los pagarés devueltos, cuando fueron descontados en su día, el librado era bueno, y el cliente, no estaba en CECI, y se aclaraba que hasta que dicho cliente no saliese del CECI, tenía el crédito cerrado.

Y concluía, diciendo: ' Para terminar queremos agradeceros vuestras recomendaciones, para intentar en lo posible minimizar nuestros fallos y gestionar la oficina lo mejor posible.'

4.C.- De lo expuesto se desprende, que, se produjo la misma actividad que en la carta de despido, al permitir el descubierto el mismo día que se apertura la cuenta bancaria (Srª Antonia), financiando el banco a dicha cliente por cauces inadecuados, por lo que se estima la revisión solicitada.

5.A.- En el quinto, la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa resaltada en negrita:

'QUINTO. -El actor, durante el período comprendido entre marzo y septiembre del año 2018, realizo una rueda de descubiertos en un total de 29 operaciones en las cuentas de 12 clientes pertenecientes a tres grupos familiares,en las que las cuentas carecían de saldo suficiente para atender a las operaciones, regularizando los descubiertos de unas cuentas con descubiertos en otras, y así sucesivamente.

En julio de 2018 se investigaron por la demandada las circunstancias que podrían estar motivando estos hechos y las posibles conexiones entre el demandante y los 12 titulares de las cuentas, como parte de la investigación que se encontraba en curso por parte del departamento de UCR. Durante los meses de agosto y septiembre de 2018, descendió el número de irregularidades en comparación con otros meses.

De las 29 operaciones, algunas se regularización en el mes de septiembre, si bien todas ellas lo hicieron con transferencias procedentes de préstamos concedidos a algún miembro de cada familia y otros descubiertos nuevos, auto regularizando sus propios descubiertos. Otras cuentas iniciaron descubiertos en el mes de septiembre.'

Basa su pretensión en los folios 57 a 68 consistente en informe y anexos realizado por el departamento de la UCR, en Málaga a 28-09-2018.

Se alega a efectos de su trascendencia que hubo 29 movimientos irregulares distribuidos en tres familias, financiando irregularmente a 12 clientes, y no 12 operaciones como señala la Juez de instancia.

Dichos movimientos se extraen del informe de la UCR, sino del documento aportado a título ilustrativo en la vista oral, y procede a continuación a reflejar a escala el documento mencionado.

Estimando que existe error al decir la Jueza de instancia, que estaban regularizadas aquellas operaciones en septiembre del 2018, ya que siguieron hasta finales de septiembre del 2018, dando por reproducido el indicado informe de la UCR.

Y que se repitió igual conducta que en noviembre del 2017.

Dicha conducta es relevante al incidir de pleno en el fallo de la sentencia. Ya que, a la fecha de finalización del informe, los saldos no estaban regularizados, al iniciarse nuevos descubiertos, lo que debe llevar la procedencia del despido.

5.B.- Conforme al apartado b) del artículo 193 LJS, los documentos aportados a título ilustrativo en la vista oral, no conforma prueba propuesta, admitida y practicada en la oportuna fase de prueba del acto del juicio oral, por lo que no pueden fundar ninguna revisión de hechos probados.

5.C.- La revisión propuesta, más amplia de lo que se dice por la entidad recurrente, como así queda plasmado, para lo que basta comparar lo que dice el hecho probado quinto y lo que se propone como redacción alternativa, y por ello resaltado para mejor compresión, conlleva la necesaria valoración de lo que el recurrente entiende por operaciones, para especificar el número de ellas, volviendo de nuevo a pretender variar el periodo de tiempo en el que se enmarca aquellas.

En definitiva, tratar de determinar sí el descubierto y su ulterior regularización, por cada cliente, es una operación, o realmente son dos, implica una valoración de parte, subjetiva e interesada que, no responde a la literalidad de los documentos que se invocan.

5.D.- No obstante, de la comunicación escrita del despido, se desprende que las operaciones investigadasse remontan a marzo del 2018, concretamente al descubierto existente desde el 14 de marzo del 2018, en relación al Sr. Luis Angel, y se extienden hasta septiembre del 2018, en concreto al día 26 de septiembre del 2018, o bien, el 6 de septiembre del 2018, en que se regulariza la situación, sin perjuicio de un nuevo descubierto el día 28 de septiembre del 2018 (en relación al Sr. Jesús Manuel).

5.E.- En todo caso, no se puede introducir como hechos lo que son valoraciones jurídicas de la parte, que escapan al tenor literal de la comunicación escrita del despido, por lo que se desestima la revisión solicitada, sin perjuicio de lo que se razonara en censura jurídica, sobre la base de la comunicación escrita del despido.

6.A.- En el sexto, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo, y la siguiente redacción:

'SÉPTIMO. -La circular C. 114-2016 regula el funcionamiento de los descubiertos en cuenta y excesos en cuentas de crédito. El objetivo de la misma es describir el proceso de gestión de descubiertos en cuenta y excesos en crédito en Santander España, así como establecer responsabilidades en esta materia.

En la propia circular se detalla el funcionamiento y los supuestos en que pueden ser empleada la herramienta del descubierto, en su apartado 2, la operativa permitida y prohibida, los límites por cliente y oficina, así como la responsabilidad de su cumplimiento.

Este documento era entregado a todo el personal de oficina y se encuentra disponible y accesible para todos los empleados en la intranet Privada de la Empresa, en el apartado de Espacio Corporativo y Gobierno Interno.'

Basa su pretensión en el documento nº 6 (folios 88 a 108) de la empresa, consistente en la Circular C. 114-2016, describiendo el proceso de gestión de los descubiertos en los folios 90 a 93 y sus responsabilidades. Y que como no fue impugnada por el demandante, reconoce que la recibió.

6.B.- La impugnación de un documento privado, o la falta de impugnación, no le priva de valor probatorio, sino que tal valor debe ser apreciado por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2 párrafo 2 de la LEC.

Debiéndose recordar que los hechos constitutivos corresponde probarlos a quien reclama ( artículo 217 LEC), máxime atendiendo a la disponibilidad y facilidad probatoria que ostenta la empresa, por lo que sí afirma que ha existido la notificación de un documento, debe acreditarlo, para lo que no basta crear a su instancia, una especie de presunción sobre la base de la falta de impugnación de aquel documento.

6.C.- Como queda expuesto en el fundamento segundo de la presente resolución, no cabe introducir valoraciones subjetivas e interesadas de la parte, en el apartado destinado a lo que deben ser ' hechos',lo que no puede ser equiparado con el funcionamiento que en relación a los descubiertos se debe observar, mediante una circular de la empresa, que supuestamente le fue entregado al demandante y de lo que no existe constancia fehaciente.

6.D.- En todo caso, de la indicada circular no se desprende que la sucursal 1126 de la demandada, sito en Mojácar (Almería), tuviese prohibido autorizar descubiertos (atribuciones en función de la tipología de la oficina), máxime, cuando la Magistrada de instancia estima que no existía dicha prohibición, sino que basándose en documentos de la demandada, como es el número tres del ramo de la actora (folio 191), donde el Centro de Ayudas del Banco Santander informaba a los clientes, como podían llevar a cabo los descubiertos ('El Banco tiene un límite de descubierto disponible según el tipo de cuenta que tengas. Esto significa que cuando el saldo de tu cuenta esté llegando a 0 (cero), y necesites hacer pagos, transferencias, compras con tarjeta de débito, extracciones o emitir cheques, podrás hacerlo usando el descubierto hasta ese límite, de manera automática.

(...)

Si utilizas el descubierto, se cobrará una tasa de interés diario, que puedes consultar en tu Resumen de Cuenta. El cobro del interés se realiza a mes vencido, el día 6 o hábil siguiente.'

Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión solicitada.

7.A.- En el séptimo, la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo y la siguiente redacción

'OCTAVO. -El Código General de Conducta de la Empresa, que se dio a conocer por medio de la Circular C.046-2018, establece el catálogo de normas de comportamiento que han de regir la actuación de los miembros de los órganos de administración y de todos los empleados de la organización.

Dicho Código establece, en el Anexo I, apartado 13 (página 10), la responsabilidad de los empleados de la Empresa, concretamente:

2. Se sujetarán a la normativa externa e interna aplicable según el tipo de operación de que se trate y, en su caso, a las reglas y tarifas establecidas por el Grupo en la determinación de los precios y condiciones de las operaciones en que intervengan.

3. Respetarán los procedimientos establecidos internamente, muy en especial en lo que se refiere al ejercicio de las facultades y la aplicación de límites de riesgos.'

A su vez, en la página 7, apartado tercero, establece:

'Los Sujetos del Código tienen la obligación de conocer y cumplir el Código General y de colaborar para facilitar su implantación en el Grupo, incluyendo la comunicación a la Función de Cumplimiento de cualquier incumplimiento del mismo, o hecho que pudiera parecerlo, que conozcan. Los Sujetos del Código están obligados a asistir y participar en todas aquellas acciones formativas a las que sean convocados para el adecuado conocimiento del Código General.'

Basa su pretensión en el documento nº 8 de la empresa (folios 109 a 124), consistente en el Código General de Conducta, lo que incide en el fallo, como prueba de que el demandante infringió la normativa de la empresa.

Se alega a efectos de su trascendencia que el demandante conocía la normativa de la empresa los principios de cumplimiento y la responsabilidad de su cargo.

7.B.- Se incurre en el reiterado defecto de introducir conceptos jurídicos bajo el paraguas de los hechos probados.

Las cuestiones fácticas que describen conductas o situaciones, no comprenden la normativa de la empresa, por lo que se desestima la revisión solicitada.

8.A.- En el octavo, se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal noveno y el siguiente tenor literal:

'NOVENO.-El demandante recibió diversa formación desde el inicio de la relación laboral, concretamente más de 600 sesiones, entre las que se encuentran, entre otras, la formación en Gestión de morosidad en Banca Comercial (años 2008 y 2009), Código de Conducta General, Gestión de Riesgos, Código de Buenas Prácticas y un largo etcétera que ha sido aportado en el acto del juicio como documento nº 8 por la representación de la demanda, consistente en un certificado de formación recibida por el demandante, firmado por el Director de Formación y Desarrollo de la Empresa.'

Basa su pretensión en el documento nº 8 (folios 126 a 136) de dicha parte, en dicho documento se detalla la formación recibida, entre las que se encuentran las relativas al código de conducta, las operaciones a realizar y el riesgo de las mismas

Se alega a efectos de su trascendencia que con ello se acredita la comisión de faltas graves y la consecuente sanción de despido disciplinario.

8.B.- No se determina el folio o folios de los invocados, donde expresamente se diese conocimiento al demandante, de que la conducta imputada en la carta de despido era constitutiva de infracción muy grave (no grave, como por involuntario error aduce la empresa), al estar prohibido autorizar descubiertos a la oficina de Mojácar (Almería), por lo que se desestima la revisión solicitada.

CUARTO.- 1. El motivo noveno se destina a la censura jurídica, invocándose la infracción del artículo 60.2 ET, alegando en síntesis que el plazo que se debe adoptar es el de los seis meses, dado que se está en presencia de una falta continuada, y, cuyo día inicial del cómputo debe ser el del último en que se cometió la falta imputada, citando al efecto las SSTS 27-11-1984, 6-10-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990 y 19-12-1990.

Y se prosigue alegando que, las faltas imputadas en la carta de despido, se cometieron desde el mes de marzo hasta el mes de septiembre de 2018. Precisando que por la complejidad de la operativa bancaria se necesita de una auditoria interna para esclarecer los hechos, para tener un conocimiento pleno, cabal y exacto de los mismo, lo que se llevó a cabo por el Departamento de UCR, citando a tal fin la STS 27-11-2019, respecto la doctrina sentada para la prescripción. E igualmente cita la STS de 11-10-2005, sobre la pertinencia del previo expediente o la pertinente auditoria, al considerar insuficientes los meros datos contables e informáticos, fijando la fecha de inicio del cómputo del plazo de la prescripción, el día que finaliza la auditoria por la entidad demandada.

Por lo que se alega, que no es la fecha de la reunión en Sevilla con el demandante, la del inicio del cómputo de la prescripción, sino la fecha en que concluyó la auditoria por el Departamento de UCR, que fue cuando se tuvo un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos investigados.

Y se concluye, afirmando que el cargo del demandante, Director de sucursal bancaria, conlleva ser un cargo de confianza especial para la empresa, lo que se traduce en una ocultación de las faltas cometidas, independientemente de la intención o de los actos positivos realizados por el mismo. Y, en segundo lugar, el dies a quo, es al finalizar la auditoria, cuya fecha aceptada por las partes fue el 29-09-2018, por lo que siendo la fecha de notificación del despido la del 31-10- 2018, no se había producido la prescripción prevista en el artículo 60.2 ET.

2. La controversia del presente motivo se concreta en el día inicial del cómputo de las faltas imputadas en supuestos como el presente, en el que se precisa de una investigación previa para acotar los hechos típicamente imputables como falta.

3. Dispone el artículo 60.2 ET: ' 2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'

4. El demandante, fija el dies a quo para inicial el cómputo del indicado plazo de sesenta días, a partir del 25 de julio del 2018, fecha en que prestó declaración en Sevilla sobre los hechos descubiertos por el Departamento UCR, la que llevaba a cabo las auditorias, como así se expone en la carta de despido, aun cuando no se especifica el día exacto de aquel mes, alegando que en dicho momento, la empresa, ya tenía un conocimiento exacto y completo de los hechos, fecha igualmente contemplada en el hecho probado quinto ('En julio de 2018 se recabó por la demandada su versión de los hechos sobre las citadas operaciones y el actor puso fin a las mismas, comprometiéndose a regularizarlas.'). Habiéndose notificada la carta al demandante con fecha 31-10-2018, por lo que habían trascurrido más de los sesenta días, en concreto, noventa y ocho días, estimando que el Convenio de aplicación no específica procedimiento para la imposición de la sanción, por lo que no procede la interrupción de la prescripción.

La sentencia de instancia, acoge dicho planteamiento en el fundamento de derecho séptimo, al considerar que los hechos imputados fueron cometidos entre los meses de abril y julio del 2018, siendo la fecha de notificación de la carta de despido el 31-10-2018, es por lo que estima la prescripción por haber trascurrido 98 días, no habiendo lugar a la interrupción de la misma, por no estar contemplado en el Convenio, la comunicación que la empresa efectúa al Sindicato con fecha 26-10-2018, lo que estaría, además, fuera de plazo.

5. La jurisprudencia viene a establecer que el plazo de prescripción de las faltas imputadas, no empieza a computarse hasta el día en que la empresa tenga unconocimiento, cabal, pleno y exacto de los hechos, como así lo expresan, entre otras, las SSTS 11-10-2005 (rcud 3512/2004), 19-09-2011 (rcud 4572/2010) y 27-11-2019 (rcud 430/2018), cuyos criterios sobre el particular, son:

Iº). - En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( SSTS 25-07-2002, 27-11-2001 y 31-01-2001, 18-12-2000, 22-05-1996, 26-12-1995, 15-04-1994, 3-11-1993, 24-09-1992 y 26-05-1992).

IIº). - Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras(SST 25-07-2002, 31-01-2001, 26-12-1995 y 24- 11-1989).

IIIº). - Cuando la trasgresión de la buena fe contractual, lo es por medio de actos fraudulentos o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'( SSTS 25-07-2002 y 29-09-1995).

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.'

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción '.

'Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él.Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art. 1903 del Código Civil) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.'

La STS 19-09-2011 (rcud n° 4572/2010), indica que cuando los hechos no puedan descubrirse por una simple auditoría contable, el silencio del trabajador que actúa de modo fraudulento es constitutivo de una falta continuada de deslealtad y el plazo de prescripción de los seis meses no comienza a computar hasta que la empresa no tenga conocimiento de la posible irregularidad por cualquier medio o por denuncia de terceros.

Por último, la reciente STS de 13-10-2021 (rcud 414/2018), precisamente en relación a un Director de la misma entidad recurrente, rechaza el reconocimiento de los hechos por aquel, como fecha de inicio del cómputo, concluyendo en que la fecha a tener en cuenta es el informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red, al decir: ' 3.-Por último, cabría añadir que el hecho de que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto.Y ello porque, por un lado, tal reconocimiento podría ser desmentido o matizado por el propio trabajador; y, por otro, porque, tal como consta en la sentencia recurrida, el reconocimiento se efectuó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco. Es, por tanto, la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente, el momento inicial que permite a la empresa imponer la decisión sancionadora que pudieran merecer los hechos de los que ha tenido conocimiento. Además, tras la respuesta al cuestionario por parte del trabajador, ningún retraso o dilación indebida se ha producido por parte del empresario en la finalización de la investigación e imposición de la correspondiente sanción.'

6. Conforme a la doctrina expuesta, el presente motivo debe prosperar, por cuanto, de la reunión mantenida por el demandante con los responsables de la demandada, en Sevilla el 25-07-2018, no se puede extraer que existiese por la empresa un conocimiento cabal, exacto y pleno de la operativa bancaria que estaba desarrollando el demandante, máxime, cuando a dicha fecha la operativa imputada no había concluido, como en la revisión fáctica queda expuesto, según los hechos de la carta de despido, al acreditarse la existencia de nuevos descubiertos en el mes de septiembre del 2018, luego no cabe admitir las prescripción de una conducta que persistía con posterioridad a julio del 2018, y por ello, la fecha inicial de la prescripción debe ser la del 29-09-2018, aceptadas por las partes (aun cuando el informe de la UCR lleva fecha al pie del mismo del 28-09-2018, lo que no es relevante).

Desde la indicada fecha (29-09-2018), hasta la notificación del despido al demandante (31-10-2018), solo trascurren treinta y dos días, por lo que no existe la prescripción apreciada en la sentencia de instancia, infringiendo por ello el artículo 60.2 ET.

QUINTO.- 1. El motivo décimo, igualmente referido a la censura jurídica se alega la infracción del artículo 56 ET en relación con el artículo 26 ET, en síntesis se alega que el salario a computar, no puede ser el que se reseña en la sentencia de instancia, según obra al pie de la última nómina del actor, sobre una base estimada para todo el año 2018, sino que se debe computar el salario realmente percibido, por lo que existiendo conceptos variables mensualmente, debe llevarse a cabo un promedio entre los doce últimos meses, como así se certifica al folio 137 de los autos, por importe de 65.479,75€.

2. El presente motivo en congruencia con el fundamento tercero de la presente resolución, debe ser estimado, conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por STS de 12-05-2005, que especifica que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y dichas circunstancias viene referidas por una serie de variables de carácter anual y cuya determinación se debía realizar por acuerdo entre empresa y trabajador, pero no a una hipotética base estimada.

SEXTO.- 1. En el motivo undécimo, se aduce la infracción del artículo 69 apartados 1º, 6º, y 9º del XXIII Convenio Colectivo de Banca 2015/2018 en cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y las faltas imputadas en relación con el artículo 54 ET.

Se alega que, el demandante, reconoció haber realizado una rueda de descubiertos con doce clientes del banco en las cuentas bancarias que carecían de saldo para atender las operaciones, durante un periodo de seis meses continuados, y que en noviembre del 2017 ya había sido advertido de determinadas irregularidades relacionadas con las ahora cometidas.

Que, al tener una antigüedad de más de veinte años, ocupando el cargo de Director de oficina, al demandante, le era imposible que desconociera la ilegalidad del descubierto en la forma efectuada, siendo de uso exclusivo y excepcional y tasado para determinados clientes y situaciones.

El demandante, como Director de una oficina, tenía la confianza de la empresa, y por ello, ostentaba facultades de aprobación de operaciones, siempre que se cumplan una serie de requisitos tasados, sin embargo, aprobó 29 operaciones cuyo único fin era cubrir descubiertos en cuentas de clientes de tres grupos familiares, operaciones todas ellas que partieron con 0 euros, sin que ningún cliente aportase cantidad alguna a las cuentas, las cantidades las aprobó y adelantó el demandante, a sabiendas de que incumplía los requisitos, como lo denota el documento que obra a los folios 69 y 70.

El demandante, haciendo uso de la operativa interna y del conocimiento adquirido, para limitar las cantidades adelantadas, el plazo para regularizar las cuentas o el modo de llevarlo a cabo, para que no fuese detectable, empleo los descubiertos.

Se afirma que el actor tenía conocimiento de la Circular 114-2016, por estar a su disposición en la intranet, además de que se envió directamente a todas las sucursales, sin que dicho documento fuese impugnado, y se prosigue aduciendo lo que dice la página 5 y 13 de aquella circular.

Se prosigue alegando que el Código de Conducta aportado 8 (folios 109 a 124), no fue el sustento del despido, sino el artículo 69 del Convenio y el artículo 54 ET, aquel se aportó como prueba documental para apoyar la decisión de despido, invocando la norma 13 de aquel Código.

Igualmente, se aduce que el quebranto de la buena fe no requiere finalidad lucrativa, ni comportamiento doloso, ni perjuicio para la empresa. El demandante, financió irregularmente a clientes para ocultar la verdadera situación de morosidad de los mismos, quebrando la buena fe, invocando STSJ Madrid nº 72/2015 de 10 de febrero

2. La respuesta a la presente censura debe ser estimatoria con las matizaciones que se expondrán, partiendo de que la sentencia de instancia, tiene por probados los hechos imputados en la carta de despido.

Y los indicados hechos, consistían en una operativa por la que se aperturaba una cuenta bancaria, que en el mismo o subsiguientes días quedaba en descubierto, al superar el saldo que ostentaba, normalmente cero, lo que era autorizado por el demandante, efectuando, el titular de la cuenta, ingresos en metálico provenientes de otras cuentas de familiares, para cubrir la que quedaba en descubierto, generando a continuación descubierto de la que extraía o trasfería el dinero.

Dicha forma de actuación, implicaba que el Banco estaba gratuitamente financiando al cliente, sin ningún tipo de garantía de recobro de aquel saldo deudor.

La propia naturaleza de la operativa descrita ya denota su ilicitud, dado que la empresa demandada, tiene por finalidad principal conseguir ganancias mediante la financiación de operaciones regladas con los oportunos intereses y garantía de cobro de la deuda.

Por ello resulta indiferente que, el demandante, supuestamente desconociera la normativa interna de la empresa, pese a sus veinte años de antigüedad, ya que conocía y sabía que dichas operaciones no eran correctas, hasta el extremo de haberse comprometido en varias ocasiones a corregir su forma de actuación, como así lo expreso, cuando se le pidió por correo electrónico de fecha 10-11-2017, que aclarase el descubierto de una determinada cuenta abierta el mismo día (Srª Antonia. Folio 81), a lo que aquel respondió por igual vía el 17-11-2017, diciendo ' hemos adelantado ese importe porque la cliente va a recibir en breve una importante cantidad de dinero. No obstante, nos comprometemos con vosotros a no volver a efectuar esta operativa nunca más'(folio 80).

Sin embargo, su conducta la vuelve a reiterar meses después de aquel escrito, como se desprende de las operaciones que se describen en la carta de despido, y, la respuesta dada por aquel (Folios 71 y 72 anexo V alegaciones del actor de fecha 12-07-2018 folios 78 y 79), trasgrediendo la buena fe contractual.

3. Respecto de la trasgresión de la buena fe, siguiendo a la sentencia del TSJ de Galicia de 13 julio 2000, AS 20001962 que cita otras muchas del mismo Tribunal, se expone los criterios de aplicación, expresando que:

- la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo arts. 5.a y 20.2 ET y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 [RJ 1991875] y 18 mayo 1987 [RJ 19873725]);

- la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 y 8 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 [RJ 1986312], 22 mayo 1986 [RJ 19862609] y 26 enero 7 [RJ 1987130]);

- la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991817] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867394]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 [RJ 19897462]);

- de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 [RJ 1991 3397], 4 febrero 1991 [RJ 1991794], 30 junio 1988 [RJ 19885495], 19 enero 1987 [RJ 198766], 25 septiembre 1986 [RJ 198651681 y 7 julio 1986 [RJ 198639631 ... ); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 [RJ 19911872], 14 febrero 1990 RJ 19901086], 30 octubre 1989 [RJ 19897462], 24 octubre 1989 [RJ 198974241, 20 octubre 1989 [RJ 19897532], 12 diciembre 1988 [RJ 19889595], 18 abril 1988 [RJ 19882978] y 16 febrero 1986 [RJ 1986784]) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 mayo 1988 [RJ 19883615] y 19 diciembre 1989 [RJ 19899250]);

- en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886] y 16 julio 1982 [RJ 198246331) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( SSTS 19 enero 1987 [RJ 1987681, 9 mayo 1988 [RJ 19883579] y 5 julio 1988 [RJ 19885762]).'

- A la vista de los indicados hechos y de tal doctrina jurisprudencial, reiterando lo manifestado en otras ocasiones por el citado Tribunal (así, en las sentencias de 10 mayo 1996, Rec. 215411996 [AS 199622041, 17 marzo 1997, 29 abril 1997, Rec. 142611997, 23 mayo 1997, Rec. 1836/1997, 3 junio 1999, Rec. 2057/1999 [AS 19995415] y 30 septiembre 1999, Rec. 3720/1999 [AS 19993230]), puede afirmarse con la Jurisprudencia que no cabe otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato ( SSTS 9 octubre 1985 [RJ 19854695] y 12 mayo 1988 [RJ 1988 3615]), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3 octubre 1988 [RJ 19887503] y 17 septiembre 1990 [RJ 19907014]) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable (...).

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación formulado por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4, de los de Almería, de fecha 12-05-2021, autos nº 1698/2018, siendo demandante D. Sabino y como demandado Banco Santander SA, se revoca la indicada sentencia y se declara la procedencia del despido disciplinario de fecha de efectos 31-10-2018, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2003.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2003.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'