Sentencia SOCIAL Nº 1350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 751/2022 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 751/22- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

En Sevilla, a doce de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1350/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Puerto Real contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1135/20, se presentó demanda por Pascual, Pedro, Zaida y Angelica, sobre derechos fundamentales, contra Ayuntamiento de Puerto Real. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/4/21 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- a.-El sr Pascual tiene contrato d e un año de duración para la categoría de Mantenedor de edificios, ; La sra Zaida para:Administrativa; Sra Angelica:Educadora Social;Y sr Pedro:Peón Jardinero.

b.-En el anexo de sus contratos consta que:

'.... se autoriza el contrato por la Orden de 20.7.18 sobre bases para la concesión de ayudas ,iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del empleo industrial y medidas de inserción laboral ...con instrucciones del SAE...

El objeto de la obra o servicio es el proyecto de cooperación social..'Adecuación espacio de ocio juvenil...iniciativa de Cooperación Social y comunitaria Emple' joven,emplea' 45 +,,financiado por el Fondo Social Europeo y programa empleo juvenil a través del SAE...

SEGUNDO.- En la nómina s e retribuye por el concepoto salario base y por el de Paga extra:No aparece ningún complemento.

TERCERO.-Si fuese preciso de modo subsidiario hacer un cálculo con retribución de puesto similar(dado que el de actores no existe en la RPT),en tres expedientes , de los 4 , hay un importe: Sr Pedro:6098,33 euros; sra Angelica:17.569,40 eruos y sra Zaida:12.078,72 euros.

CUARTO.-El art 3 del antiguo Convenio colectivo municipal de 1996 señala que se excluye del mismo al personal de Escuela taller y similares.

QUINTO.- EL SAE seleccionó a las personas que como los demandantes, luego contrata el demandado.

SÉXTO.- Cada mes completo hay una diferencia entre los dos conceptos recibidos y lo que resultaría de haberles aplicado el Convenio colectivo municipal del Personal Laboral.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Puerto Real, que fue impugnado de contrario por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores interpusieron demanda de vulneración del derecho fundamental a no ser discriminados, del artículo 14 de la Constitución, considerando que el hecho de no ser retribuidos conforme al convenio colectivo del personal laboral del demandado Ayuntamiento de Puerto Real por la circunstancia de tener un contrato de duración determinada financiado por otras Administraciones Públicas en virtud de un concreto programa de fomento de empleo, era constitutiva de tal discriminación respecto a los trabajadores que son retribuidos conforme a dicho convenio sin un contrato de trabajo con tal financiación. La demanda ha sido estimada por la sentencia dictada en la instancia, que condena al demandado al pago de una indemnización por daño moral de 300 € a cada uno de los actores y contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandada al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: En primer lugar debemos entrar a conocer el tercer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) citado, por cuanto tiene por objeto reponer los autos al Estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, alegándose la vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Fundamenta dicha vulneración en la falta de motivación de la sentencia respecto a la no aplicación que hace del artículo 3 del convenio colectivo. Añade, sin relación alguna con lo anterior, la falta de prueba de que el actor señor Pascual percibió retribuciones diferentes o menores de las que hubiera recibido en caso de haber sido contratado en un puesto de trabajo de la RPT, censurando que la sentencia considera se lo contrario.

II.- No cabe apreciar la falta de motivación denunciada, que implica que la sentencia adolece de cierta arbitrariedad y falta de motivación en relación con determinados argumentos aducidos por las partes en el juicio en apoyo de sus pretensiones, defectos que no podemos apreciar en la argumentación jurídica de la sentencia impugnada. La cuestión se ciñe a examinar si la respuesta contenida en la sentencia que resuelve la pretensión deducida en la demanda cumple con las exigencias mínimas de ausencia de irrazonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, si bien hemos de advertir que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de los Tribunales en cuanto a la solución del caso concreto.

La jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una forma determinada, haciendo referencia a los concretos argumentos de las partes, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010: 'lo importante es que guarden (se refiere a los razonamientos de la sentencia) relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre).

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.992).

La Sala no puede apreciar la existencia del vicio alegado ya que la sentencia no adolece de falta de argumentación suficiente para justificar su pronunciamiento y no puede considerarse infundada, arbitraria o errónea por la mera circunstancia de no acoger, entre los argumentos jurídicos a su alcance para dictar su decisión, todos o alguno de los concretos interesados por alguna de las partes. En efecto, basta con que la sentencia dé una respuesta razonada, no arbitraria y fundada en derecho, no sobre aquellos concretos argumentos, sino sobre la pretensión ejercitada pues el juzgador de instancia es soberano para escoger los razonamientos jurídicos en los que ampara su decisión, sin tener que someterse a los concretamente alegados por las partes. En efecto, como hemos declarado reiteradamente, la jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una forma determinada, haciendo referencia a los concretos argumentos de las partes, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 Constitución Española se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre )'.

II.- En cuanto a la alegada falta de prueba, debemos señalar que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): '...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la apreciación en la sentencia de un cierto hecho probado con determinado contenido, sin que además el recurso exprese la relevancia que tal apreciación pudiera tener para poner de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones de suplicación, en sede de suplicación en este caso.

En cambio, bien puede el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los mismos el salario percibido por el demandante e introducir, al amparo del apartado c) de dicho precepto, la correspondiente valoración jurídica que corresponda a tal hecho en relación al salario que le correspondería de haber sido contratado para un puesto de trabajo de la RPT, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada.

Por consiguiente, procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Interesa el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, para que al hecho probado primero se añada un párrafo que exprese que 'de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del convenio colectivo de aplicación se estableció expresamente en la cláusula adicional tercera del mismo la sujeción del mismo ha dicho artículo 3 del referido convenio colectivo'.

No se admite la revisión pues en su apoyo no cita nada más que el contenido del convenio colectivo, del que no resulta lo que pudiese haberse establecido en una de las cláusulas del contrato de trabajo, por lo que respecto a esta no cita documento o pericia alguna que avale la revisión, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

En cuanto al contenido del convenio colectivo, tampoco se acepta dicha revisión porque en los hechos probados de la sentencia no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresión técnica jurídica de matiz sustantivo y que coincide con una disposición normativa concreta. En su lugar lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme a la correspondiente valoración jurídica, la norma convencional aplicable a la relación.

CUARTO: En los dos motivos de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el recurrente la infracción de los artículos 82 del Estatuto de los Trabajadores, 37 de la Constitución y Cláusula 4 de la Directiva 1999/70 y de la jurisprudencia que los interpreta, citando en concreto una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que sin embargo no ha de ser tenida en cuenta al no constituir jurisprudencia, que sólo reside en las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo. Sostiene, en esencia, la inexistencia de desigualdad cuando la misma se justifica por razones objetivas y la prevalencia del artículo 3 de su convenio colectivo, reiterando la antes alegada falta de prueba respecto al señor Pascual.

Respecto a esta última cuestión, excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 antes citado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. Por consiguiente, si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 citado. Lo que realmente se pretende en este caso es eso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida.

Para resolver el presente recurso debemos estar al criterio que expondremos a continuación, ya sentado por esta Sala en sentencias de 29-6-2017, 28-9-2017, 24-1-2017, 13-2-2019 (recurso 4456/18), 25-9-19 (recurso 1952/19) y 10-10- 2019 (recurso 2429/2019), reiterado en las de 14-1-2021 (recurso 2922/2020) y 22-1-2021, así como en las más recientes (y sobre este mismo Ayuntamiento) de 25 de marzo de 2021, (recurso 630/21), de 8 de abril de 2021 (recurso 827/21) y 12 de mayo de 2021 (recurso 1404/21).

Según consta, la parte actora presentó demanda de tutela de su derecho fundamental a la igualdad retributiva con fundamento en el artículo 14 de la Constitución de la Nación Española (CE), habiendo sido contratada temporalmente para obra o servicio determinado, dentro del programa iniciativa cooperación social programa empleo @, por el que se establecen las bases para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, en el marco del programa de fomento de empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía, cofinanciado con el Fondo Social Europeo y por la Junta de Andalucía, se le abonaba un salario mensual inferior al de los empleados fijos del ayuntamiento, a quienes se les aplicaban las tablas salariales del convenio colectivo, que reconocen un salario sustancialmente superior para dicha categoría profesional. El demandado se opone arguyendo -resumidamente- que existe una justificación objetiva y razonable para la desigualdad de trato en este caso, como es la finalidad de tales contrataciones consistente en la adquisición de experiencia, reciclaje e inserción laboral de los así contratados; y que la determinación de si les resulta aplicable o no el convenio colectivo del ayuntamiento es cuestión de legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional

Debemos tener en cuenta los argumentos de nuestra sentencia n.º 410/2019, de fecha 13 de febrero de 2019 (R. n.º 4456/2018) que desestimó el recurso planteado por el Ayuntamiento frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de conflicto colectivo planteada por el Sindicato de Empleados Municipales. Argumentábamos en dicha sentencia, con referencia al Decreto-ley 9/2014 de la Junta de Andalucía y a la Ley andaluza 2/2015 que viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril, por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio, por el que se aprueba el Programa Emple@30+, y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo, de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, que 'la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación.' Más que discriminación -precisamos ahora- dicha doble vara de medir el fruto del trabajo resulta contraria al principio de igualdad de trato que se deriva con carácter general del artículo 14 CE, dado que no se cita ni invoca ninguna circunstancia especial -de las previstas en el citado precepto constitucional ni en el artículo 17 ET- en razón a la cual se trate de forma diferente a los trabajadores temporales contratados al amparo de los programas citados que a los trabajadores fijos del ayuntamiento. Igualdad de trato y discriminación no son conceptos sinónimos o equivalentes, sino que esta última puede ser entendida como una especie de aquél género, caracterizada por su especial consideración a determinados principios y valores, y por su mayor intensidad de protección. Así, como reitera la doctrina constitucional (v. gr. STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 b) y STC 66/2015, de 13 de abril, FJ 3) 'la virtualidad del artículo 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación', que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE.' Respecto de estas últimas, afirma el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas que, por implicar un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, es necesario 'usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad', añadiendo que, por ello, 'en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del artículo 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el artículo 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones'. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de los principios de igualdad y prohibición de discriminación que garantiza el artículo 14, los mismos son en principio mandatos dirigidos al legislador (igualdad ante la ley) y a los poderes públicos (igualdad en la aplicación de la ley), y sólo matizadamente se proyectan sobre otros podres normativos (como el negocial colectivo) y sobre las relaciones entre particulares.

A los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a algunos de los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 3 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Puerto Real, resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo excluye de su ámbito personal al 'contratado mediante convenios con otros organismos, los cuales quedarán sujetos al articulado de dicho convenio, sin menoscabo de los derechos adquiridos', por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido. Se estima que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET, pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio: 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio, a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado, al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local o al personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración, está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica, tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues, tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni se justifica por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los indefinidos. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas, a ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal ... Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.

Procede concluir pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la parte actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia.

QUINTO: Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en los autos nº 1135/2020 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Pascual, Pedro, Zaida y Angelica contra Ayuntamiento de Puerto Real, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.