Sentencia Social Nº 1351/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01351/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100462, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 453/2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Hernan

Recurrido/s: JARDIN BOTANICO ATLANTICO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON DEMANDA 406/2008

SENTENCIA Nº: 1.351/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 453/2009, formalizado por el Letrado NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 406/2008, seguidos a instancia de Hernan frente al JARDIN BOTANICO ATLANTICO S.A., parte demandada representada por el letrado ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Hernan , afiliado al Sindicato UGT, fue seleccionado el 7 de abril de 2003 mediante el sistema de concurso-oposición para la contratación temporal de un secretario de dirección de la entidad JARDIN BOTANICO ATLANTICO DE GIJON, S.A. cuyo socio único es el Ayuntamiento de Gijón, pasando a prestar sus servicios, con la categoría profesional de Secretario Dirección, en virtud de un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con sucesivas prórrogas, sujeto al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gijón, del Personal Laboral de las Empresas Municipales -Sociedad Mixta de Turismo, Centro Municipal de Empresas, Empresa Municipal de la Vivienda, Jardín Botánico y Teatro Jovellanos-, celebrado en las siguientes fechas: del 21 de abril de 2003 al 21 de abril de 2004, en que se le otorgó una prórroga al día siguiente hasta el 21 de abril de 2005, otra en esta fecha hasta el 21 de abril de 2007, desde ésta hasta el 20 de abril de 2008, y en la vigente hasta el 21 de abril de 2009. En dicho contrato y sus correspondientes prórrogas se indicó como causa "la realización bajo la supervisión directa de la Dirección, del trabajo administrativo diario de la Sociedad".

2º.- El art. 18 -"Contratación de Personal" del convenio de aplicación dispone: "La contratación del personal laboral se ajustará a las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores, regulándose en el presente Convenio las siguientes particularidades:

1. En los contratos de obra o servicio determinados vinculados a una subvención o a un Convenio de colaboración con otra administración, la duración máximo de los mismos no excederá nunca de la subvención otorgada o de la duración del Convenio de colaboración, quedando automáticamente extinguida la relación laboral con la finalización del Convenio o subvención.

2. Podrán realizarse contratos temporales por circunstancias de la producción o acumulación de tareas dentro de un período de 18 meses desde que se produzcan las necesidades, sin que la duración máxima de los mismos excedan de doce meses. En el supuesto que excedan de seis meses los contratos serán vistos en la Comisión Mixta de Seguimiento del Acuerdo.

3. Como anejo V de este Convenio se incluye la normativa para la selección de personal no permanente".

Añadiendo el Anexo V -"Bases de Selección Temporal"- Segunda que: "Únicamente procederá la formalización del correspondiente contrato de trabajo con personal no permanente cuando la prestación del servicio de que se trate sea de reconocida urgencia y no pueda ser desempeñada por personal vinculado a la empresa por una relación de empleo de carácter permanente".

3º.- No consta que se haya practicado ni abonado liquidación alguna a la finalización del contrato o sus prórrogas. Los servicios prestados por el trabajador constituyen una actividad ordinaria y permanente de la empresa.

4º.- Presentada papeleta de conciliación por el actor en solicitud de que se reconozca el carácter indefinido de la relación laboral y su condición de trabajador fijo de plantilla, tuvo lugar el acto el 25 de abril de 2008, al que comparecieron ambas partes, no obteniéndose acuerdo entre las mismas, pro lo que finalizó Sin Avenencia.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el actor y declara indefinida la relación laboral que le vincula con la Sociedad Anónima Jardín Botánico Atlántico de Gijón, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Por la representación de la parte demandante se articula el presente recurso de suplicación interesando en primer término, al amparo del artículo 191 b) LPL , la revisión de los hechos probados para que se le de la redacción que propone en relación con las prórrogas suscritas y la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo. La Sala no accede a la modificación interesada por resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo, pues son se discute ya sobre el fraude en la contratación del recurrente sino sobre las consecuencias de esa actuación, esto es, si su relación debe considerarse indefinida o fija.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción del artículo 15.1 a) ET en relación con el artículo 2 Real Decreto 2720/1998 y artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación, así como los artículos 6.4 CC, 15.3 ET, 9.3 del Real Decreto 2710/1998, 56 a 59 en relación con la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 4 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y Ley 5/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local.

Se discute, en síntesis, si a la demandada como Sociedad Anónima Municipal le resulta aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre contratación temporal irregular por la Administración y su conversión en contratación indefinida y no fija o por el contrario, por tratarse de una empresa con participación pública sometida al derecho privado la relación laboral deviene fija.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 19 de enero de 2009 se ha pronunciado sobre esta cuestión en relación con Televisión Española, S.A.: "Razones elementales de seguridad jurídica obligan a resolver dicha cuestión de fondo conforme a la doctrina ya unificada por esta Sala en la citada sentencia de 12/5/08 (Rec. 1956/07 ), que no hay motivos para cambiar, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Para resolver la cuestión debatida hay que tomar en consideración que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998, recurso 315/97, en la que se establece: "Para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de la Sala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996 , en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la sentencia de 20 de enero de 1998, dictada por esta misma Sala General en el recurso 317/1997 , en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero "implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero "esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De esta forma, la Administración afectada "no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

La cuestión se plantea porque Radio Nacional de España S.A. tiene la naturaleza de Sociedad Estatal, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4/1980 de 10 de enero -aplicable por razones temporales, al supuesto debatido, si bien se encuentra derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 17/06, de 5 de junio -, siendo su capital íntegramente estatal, perteneciente en su totalidad al Ente Público RTVE, a tenor del artículo 18 de la citada Ley . Dicha Sociedad se rige por el derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la precitada Ley , Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1977 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE) y artículo 166.2 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre . En principio, parecería que el régimen aplicable a la recurrente RNE sería el propio de una empresa privada, sin matización alguna, incluyendo este supuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduciría a reconocer al actor la condición de fijo de plantilla.

Ocurre, sin embargo, que la situación es más compleja pues a la regulación de las Sociedades Estatales no les resulta aplicable en su totalidad el ordenamiento jurídico privado sino que, precisamente debido a sus características especiales -su capital es titularidad directa de la Administración General del Estado o de sus Organismos Públicos- determinadas materias están excluidas de dicha aplicación.

En efecto, el artículo 19 de la Ley 4/1980, de 10 de enero , tras señalar que la Sociedad Estatal Radio Nacional de España estará regida por el derecho privado, añade "Sin más excepciones que las recogidas en el presente Estatuto". A este respecto el artículo 35, tras señalar en su apartado 1 que las relaciones laborales de Radio Nacional de España se regirán por lo dispuesto en la legislación laboral, en el apartado 4 especifica que el ingreso en situación de fijo en RNE sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocando por el Director General de RTVE y de acuerdo con el Consejo de Administración.

Por su parte la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE dispone que las Sociedades Mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005 , a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal.

En la Sociedad Radio Nacional de España no se ha prescindido de los criterios públicos de provisión de puestos de trabajo ya que, a pesar de tratarse de una Sociedad Estatal, en la misma prestan servicios funcionarios públicos, sometidos al régimen propio de la función pública, a tenor de lo establecido en el artículo 35.3 de la Ley 4/1980 que prevé que los funcionarios que se incorporen a cualquiera de las Sociedades Estatales lo harán en situación de destino, si pertenecen a Cuerpos Generales o al Cuerpo General de Técnicos de Información y Turismo, haciéndolo en situación de supernumerarios en el Cuerpo de origen los pertenecientes a Cuerpos Especiales, salvo los de Intervención y Abogacía del Estado; autorizándose al Director General de RTVE, sin perjuicio de las competencias del Consejo de Administración, para solicitar la adscripción de destino o la Comisión de Servicio de los funcionarios de los Cuerpos Generales o Especiales que estime necesario para el desarrollo de las tareas encomendadas al Ente Público RTVE en este Estatuto.

También al personal laboral se le aplica un régimen especial ya que el apartado cuarto del precitado artículo 35 establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las Sociedades Estatales sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director general de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que recordar que RTVE es un este público, cuyo Director es nombrado por el Gobierno, oído el Consejo de Administración, por un periodo de cuatro años, salvo disolución anticipada de las Cortes Generales (artículo 10.1 y 2 de la Ley 4/1980 ).

Por su parte el artículo 19 de la Ley 2/2004 de 17 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 señala en su apartado g) que las Sociedades Estatales para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión constituyen el sector público, estableciendo en el artículo 20 normas para el ingreso en el sector público a través de la oferta de empleo público.

Resta por examinar si la doctrina sentada por esta Sala, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , referente a los efectos de la contratación irregular por pare de las Administraciones Públicas, ha de ser interpretada dando un sentido estricto al término "Administración pública" o cabe una interpretación que tenga en cuenta primordialmente su finalidad. A este respecto resulta revelador el razonamiento contenido en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 : "...Hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que las Administraciones Publicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público- y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución). Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

Tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998 y todas las que han seguido."

Resultando plenamente aplicable la doctrina reproducida al supuesto debatido pues la única diferencia es que aquí se trata de una Sociedad Municipal, sociedad que está sometida, como la estatal, a los principios de igualdad, mérito y capacidad para seleccionar su personal fijo o temporal por así disponerlo tanto la Legislación de Régimen Local como el Convenio Colectivo aplicable, el motivo y el recurso han de ser desestimados.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el JARIN BOTANICO ATLANTICO S.A. sobre derechos y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

http://poderjudicial.aranzadi.es/westlaw/primary/frames.do?posicion=frameBottomBottom&action=verMarginal - ctx25#ctx25

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.