Sentencia SOCIAL Nº 1351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01351/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000933
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000828 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 465/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fidela
ABOGADO/A: JOSE BAQUER REBOLLO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1351/2018
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 828/2018, formalizado por el Letrado D. José Baquer
Rebollo, en nombre y representación de Dª Fidela , contra la sentencia número 28/2018 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 465/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Fidela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 28/2018, de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Fidela , provista de NIF núm. NUM000 y nacida el NUM001 de 1964, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 930,61 euros mensuales, con fecha de efectos a partir del 19 de abril de 2017, y una base reguladora para la incapacidad permanente parcial de 1.058,50 euros mensuales (incontrovertido).

2º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de abril de 2017, se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectan a Dª Fidela no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 19 de abril de 2017, en el que se fija como cuadro residual trastorno ansioso depresivo cronificado, trocanteritis izquierda, rotura parcial del tendón glúteo menor y medio izquierdo, fibromialgia, obesidad grado IV, IMC 40,7.

Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de Dª Fidela es el contenido en el dictamen propuesta del EVI de 19 de abril de 2017 (informe de síntesis, folios 60-62; documentación médica, folios 144-192).

4º.- La profesión habitual de Dª Fidela es la de auxiliar de geriatría (incontrovertido).

Fue despedida por ineptitud sobrevenida en fecha 8 de marzo de 2017 tras haber sido declarada no apta por Cualtis (folios 122-135).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Fidela , absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Fidela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de declaración de estar afecta de una invalidez permanente total o, subsidiariamente parcial, interpone recurso la representación procesal de la demandante, interesando, primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, y en segundo lugar, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la revisión del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Entrando a analizar en primer lugar la revisión fáctica interesada, hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia de la Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS - . Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa se interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que se propone una redacción alternativa cuyo tenor literal figura en el escrito de interposición del recurso, que no resulta admisible al ser innecesaria en tanto en cuanto en la sentencia de instancia se toma como prueba el informe del equipo de valoración de incapacidades, e igualmente se afirma en el Fundamento de Derecho cuarto, con valor de hecho probado, que se han apreciado 18 puntos gatillo, aseveración basada en el folio 144 de los autos, prueba documental tomada en consideración por la sentencia de instancia y por ello resulta innecesaria la adición solicitada.

Igualmente se solicita la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se hagan constar las conclusiones del informe por el que la actora fue declarada no apta por la entidad Cualtis, así como que en anteriores revisiones médicas la trabajadora presentaba limitaciones. No resulta procedente la revisión fáctica, ya que en la sentencia de instancia se explica el rechazo a la toma en consideración de la declaración de no apta para su puesto de trabajo, siendo correcta la argumentación contenida en la recurrida, por lo que no se aprecia error alguno. En nuestras sentencias de 30 de enero de 2018 y de 16 de julio de 2016 , se afirmaba que 'es importante precisar que la ineptitud sobrevenida no se confunde con la situación de incapacidad permanente total. Esta consiste en una pérdida definitiva de la capacidad físico-psíquica del trabajador que le inhabilita para realizar el conjunto o, al menos, las tareas fundamentales de la profesión habitual. La ineptitud sobrevenida conecta la pérdida de capacidad con el concreto puesto de trabajo desempeñado, no con el más amplio concepto de profesión habitual. Puede haber ineptitud sobrevenida sin incapacidad permanente total pero no al revés aunque el reconocimiento de ésta última constituye una causa extintiva del contrato de trabajo distinta [ Art. 49.1 e) del ET ]'.



TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión del derecho aplicado, se denuncia por la trabajadora la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 136.1 , 137.3 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en su recurso. Entiende la recurrente que las dolencias que padece evidencian una pérdida importantísima de su capacidad laboral, encontrándonos con que la trabajadora precisa para hacer las labores de su profesión habitual de un esfuerzo muy superior al de un trabajador normal, sometiéndola a una mayor penosidad. Se añade que la situación física y psíquica de la actora ha supuesto una merma en su capacidad de trabajo superior al 33% dado que le ha supuesto su despido por ineptitud sobrevenida y se debería conceder la incapacidad permanente total dada la coincidencia entre el concreto puesto de la actora y su profesión habitual.

Para resolver la censura jurídica que se plantea debemos tomar en consideración la descripción que de las lesiones y limitaciones que padece la actora se realiza en el apartado histórico de la sentencia de instancia, completado con los datos de igual carácter incorporados a la fundamentación jurídica. Debe indicarse que corresponde a la magistrada a quo la valoración de las pruebas practicadas a instancia de las partes, otorgando mayor valor probatorio a las que considere más convincentes respecto a los hechos objeto de discusión, debiendo prevalecer esa valoración siempre que no sea manifiestamente errónea, equivocada o ilógica, lo que no es del presente caso. Dicho lo cual se ha de indicar que la incapacidad permanente total viene definida por el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Además se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción del citado artículo 194 de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías de la trabajadora, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del artículo 194 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV ), señalando que en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina.



CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones nos encontramos en el presente caso con una trabajadora por cuenta ajena con profesión habitual de auxiliar de geriatría, que presenta las siguientes dolencias: trastorno ansioso depresivo cronificado, trocanteritis izquierda, rotura parcial de tendón glúteo menor y medio izquierdo, fibromialgia, obesidad grado IV, IMC 40,7. La trabajadora causó baja por enfermedad común agotándose el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal. La trabajadora en el mes de enero de 2017 presentaba una exploración médica consistente en facies y afecto no depresivo, actitud doliente y de tono ptiático, no ansiedad en la entrevista, discurso correcto, espontáneo, sin alteraciones formales, no síntomas psicóticos ni ideación autolítica, obesidad importante, exploración física muy funcional, con discordancia entre la movilidad activa e inconsciente, acude con bastón con el que no realiza apoyo al caminar, refiere dolor ante mínimas palpaciones superficiales, estática vertebral condicionada por la obesidad abdominal, dinámica cervical completa, lumbar limitada en flexión anterior por su obesidad, articulaciones periféricas sin flogosis ni deformidades, balance articular limitado en últimos grados de todos los arcos refiriendo dolor. Exploración psicopatológica que orienta a subdepresiva crónica de perfil somatizador, sin criterios depresivos mayores. En el mes de abril de 2017 la exploración médica de la recurrente arrojó los siguientes resultados: aspecto normal, discurso espontáneo, tono bajo, ritmo conservado, contenido pesimista centrado en la clínica álgica, marcha sin claudicaciones, movilidad conservada de la columna cervical, movilidad y fuerza conservadas en los miembros superiores, palpación dolorosa de modo difuso en la columna dorsolumbar con una distancia dedos-suelo de 25 centímetros, Lassegue negativo bilateral, fuerza de hallux bilateral conservada, cadera izquierda con palpación ligeramente dolorosa, movilidad con limitación de últimos grados. Se concluye que la situación clínica y funcional es similar a la apreciada en enero de 2017.

Expuesto lo anterior y por lo que se refiere al trastorno ansioso-depresivo cronificado, el mismo no está calificado de severo o grave, lo que permitiría considerar una relevante afectación en la capacidad y/o voluntad de la trabajadora y, por ende, en su capacidad laboral, si bien el dato de la cronicidad no permite entender que sea acreedor de alguna de las incapacidades interesadas en el recurso. Por otra parte la fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: - Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados tender points, que corresponden a las áreas más sensibles del organismo.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnóstico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

En el supuesto aquí enjuiciado, el informe del Servicio de Reumatología de julio de 2015, se expresa el diagnóstico de síndrome fibromiálgico, precisándose el número de puntos gatillo apreciados (18), remitiendo a la paciente a control por su médico de atención primaria, por lo que se ha de concluir en el mismo sentido que la recurrida, de considerar que la enfermedad no afecta de manera relevante a la capacidad laboral de la trabajadora.

Así las cosas no puede concluirse en el sentido interesado por la recurrente al considerarse que puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin que las dolencias reconocidas le produzcan una limitación en su rendimiento laboral por encima del 33% previsto en la legislación aplicable.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Fidela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.