Sentencia SOCIAL Nº 1351/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1590/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1590/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001590/2019
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001351/2020
En el recurso de suplicación 001590/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-01-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000710/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Agustina defendida por el Letrado D. Ivan Gomez Peñalver, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Antonio defendido por la Letrado
Dª. Maria Gabriela Navarro Ferrandez y ASEPEYO MUTUA defendida por la Letrado Dª. Silvia Pilar Martinez
Marhuenda, y en los que es recurrente ASEPEYO MUTUA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Esperanza
Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Agustina frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo y Antonio , declarando que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de dependientade comercio al por menor, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a Asepeyo al pago de una pensión mensual del 55 %de la base reguladora de 992,49euros mensuales, con los incrementos, mejoras, revalorizaciones y descuentos que legalmente correspondan, y fecha de efectos 16 de mayo de 2017, sin perjuicio de la responsabilidad del INSS en caso de insolvencia. Así mismo, absuelvo a Antonio de las pretensiones deducidas en la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Doña Agustina , nacida el NUM000 de 1964, con NIF nº: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , de profesión habitual Ayudante de dependiente, trabajando para Antonio , empresa dedicada al comercio al por menor y asociada a Mutua Asepeyo que cubría las contingencias profesionales, sufrió un accidente in itinereel 9 de mayo de 2016, con resultado de fractura de troclea y condilo humeral desplazadas, intervenida con osteosintesis, dictaminando el INSSen resolución con registro de salida 23 de mayo de 2017 que las lesiones padecidas eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme a baremo 73 y 110 en 1890 euros en total, con responsabilidad de Asepeyo. Presentada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 15 de septiembre de 2017. (Expediente administrativo y documentos acompañados a la demanda).

SEGUNDO.- la demandante, diestra, sufre un cuadro clínico derivado de accidente de trabajo consistente en fractura conminuta desplazada de extremidad distal de húmero izquierdo afectado a cóndilo y tróclea y fractura de olécranon cubital intervenidas quirúrgicamente mediante osteosíntesis, produciendo limitaciones orgánicas y funcionales de dolor y limitación de la movilidad de codo izquierdo: 45º en extensión y 110º en flexión, con discreta pérdida de fuerza y cicatriz quirúrgica. La limitación de movilidad y dolor aumenta con la elevación del brazo y/o con cargas y fuerza de los músculos del brazo izquierdo, estando limitada para manejo intenso de cargas y para taras que requieran de arcos de movilidad completos, así como para las que exijan flexoextensiones repetitivas del codo izquierdo. (Informe de síntesis de 10 de mayo de 2017 y pericial del Doctor Conrado , acompañada a la demanda y ratificada en juicio).

TERCERO.- Los requerimientos de la profesión habitual de la actora, dependienta en comercio al por menor, Código CNO -11 5411, son de Grado 3- intensos- para carga biomecáncia de codo y mano, y moderados- Grado 2- para carga física y manejo de cargas, presentando riesgos derivados de posturas forzadas, mantenidas y manejo de cargas. Las tareas de la profesión son: fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega ,garantías, uso y cuidados; -explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos; - vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras; - ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos; - apilar y exponerlos productos para su venta,y envolver y embalar los ya vendidos. La mayoría de esas tareas son bimanuales.(Guía de valoración profesional del INSS ,expediente administrativo- pagína 4).

CUARTO.- La demandante cobró prestación por desempleo desde el 2 de febrero al 1 de octubre de 2017 y subsidio desde el 2 de noviembre de 2017 al 1 d emayo de 2018, estando cobrando desde el 2 de octubre de 2018 subsidio de renta activa de inserción. (Informe de vida laboral- expediente administrativo).

QUINTO.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 11.909,95 euros anuales (992,49 euros mensuales) y la fecha de efectos 16 de mayo de 2017, fecha del dictamen del EVI.(Expediente administrativo).

SEXTO.- Antonio está al corriente de sus obligaciones con TGSS. (Documento 1 aportado por Sr. Antonio ). SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de ASEPEYO MUTUA no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 14 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por doña Agustina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de AT y EP de la Seguridad Social, número 151, ASEPEYO y el empresario don Antonio , recurre en suplicación la Mutua aseguradora de la contingencia profesional, sin que su recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO.- 1.El motivo único del recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia vulnerado el art. 194.1 B) de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo LGSS) pues entiende la recurrente que, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, tanto en lo relativo a las dolencias apreciadas como en lo que atañe a los requerimientos profesionales de la trabajadora, no se alcanza grado alguno de incapacidad permanente, de donde sigue que, tal y como el INSS valoró en el expediente administrativo de calificación, declarada afecta de lesiones permanente no invalidantes, indemnizables conforme a baremo, doña Agustina se encuentra correctamente valorada.

2. La sentencia de instancia recoge en su relato, por un lado, las lesiones y limitaciones que afectan a la demandante, que declara probado que es diestra, señalando que ' sufre un cuadro clínico derivado de accidente de trabajo consistente en fractura conminuta desplazada de extremidad distal de húmero izquierdo afectado a cóndilo y tróclea y fractura de olécranon cubital intervenidas quirúrgicamente mediante osteosíntesis, produciendo limitaciones orgánicas y funcionales de dolor y limitación de la movilidad de codo izquierdo: 45º en extensión y 110º en flexión, con discreta pérdida de fuerza y cicatriz quirúrgica. La limitación de movilidad y dolor aumenta con la elevación del brazo y/o con cargas y fuerza de los músculos del brazo izquierdo, estando limitada para manejo intenso de cargas y para taras que requieran de arcos de movilidad completos, así como para las que exijan flexoextensiones repetitivas del codo izquierdo.' Y en el ámbito de los requerimientos profesionales, considera acreditado, que la trabajadora, que es ayudante de dependienta en un comercio al menor, tiene los siguientes: 'de Grado 3- intensos- para carga biomecáncia de codo y mano, y moderados- Grado 2- para carga física y manejo de cargas, presentando riesgos derivados de posturas forzadas, mantenidas y manejo de cargas. Las tareas de la profesión son: fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega ,garantías, uso y cuidados; - explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos; - vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras; - ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos; - apilar y exponerlos productos para su venta, y envolver y embalar los ya vendidos. La mayoría de esas tareas son bimanuales.' 3. La sentencia, razonando que la trabajadora está limitada para el manejo intenso de cargas y para tareas que requieran arcos de movilidad completos, así como trabajos que precisen flexo extensiones repetitivas de codo izquierdo, debe ser calificada en situación de invalidez permanente total para desarrollar la profesión aludida.



TERCERO.- 1.La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 LGSS es, según la descripción legal, la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas, las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Efectuada esa operación de relación entre las lesiones y limitaciones y los requerimientos profesionales, esta Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia, pues aunque de las funciones asociadas a la profesión que relaciona el hecho probado tercero de la sentencia, la que describe los requerimientos físicos, hace referencia a que la mayoría de los de esta clase, son bimanuales (apilar, exponer, embalar y envolver los productos) hay que tener en cuenta que tales tareas, constituyen solo una de las cuatro que se describen en el profesiograma, no teniendo las restantes cometido de esfuerzo físico (asesorar y dar explicaciones a los clientes, ayudar a hacer inventarios o participar en ellos). Pero es que además, las limitaciones afectarían a las que comprendieran tareas bimanuales, que no son todas, sino, se dice, la mayoría, en lo que además, también debe tener influencia, la circunstancia de que la trabajadora es diestra y la lesión afecta a su codo izquierdo, lo que también relativiza la relación de las limitaciones (que son parciales) que al mismo afectan, teniendo en cuenta que se trata de una articulación en un miembro no dominante.

2. Dado que el grado apreciado en sentencia, no se confirma, y puesto que la trabajadora reclamó en su demanda, además de los grados de Incapacidad absoluta (pretensión principal de la demanda) y total de manera subsidiaria, la invalidez permanente parcial, debe examinarse la misma, por lo que a su descripción legal y conforme a las premisas ya establecidas de relación lesiones-tareas, más las singulares de este grado, debe estarse.

Y al efecto, la situación de Incapacidad Permanente Parcial, prevista en el art. 194.3 LGSS es la que parte de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por la trabajadora puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos carácter previsiblemente definitivo. Por otro lado, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que la trabajadora haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener el mismo.

Esta Sala, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, tiene declarado que el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo.

Por otro lado, también hemos venido sosteniendo en asuntos precedentes, que la declaración del grado de capacidad del trabajador, debe ajustarse a las limitaciones funcionales reales, sin que tal planteamiento pueda hacerse de forma genérica y sin identificar concretamente qué funciones profesionales quedan afectadas en relación con el conjunto de las que integran la actividad profesional.

En nuestro caso, atendiendo al relato fáctico incombatido de la sentencia, quedando afectadas de entre las funciones profesionales acreditadas (en total son cuatro las que se describen en el hecho probado tercero de la sentencia) solo parcialmente una de ellas (la última, que se describe como la de apilar y exponer productos y envolver y embalar los vendidos) que solo limitarán la actividad cuando se trate de determinados productos que reclamen la bimanualidad (aunque sean la mayoría, de los de esta clase, se dice) estamos ante una limitación que afecta solo a una tarea de cuatro, respecto de la que además no consta, qué medida o frecuencia supone sobre las restantes; y además, la afectación de esa concreta función, debe considerarse que es a su vez parcial, pues solo se verá limitada, cuando se trate de manejar productos que por su peso o volumen, resulten incompatibles con la lesión que afecta a una articulación del miembro no dominante a la trabajadora, por lo tanto, solo manipulación de productos, de entre los muchos que se comercializan en el establecimiento, que supongan ' manejo intenso de cargas' ' tareas que reclamen arcos de movilidad completos' o ' flexo extensiones repetitivas del codo izquierdo' en los términos descritos en el hecho probado segundo de la sentencia, lo que no se declara acreditado en el porcentaje legalmente establecido para el grado de incapacidad parcial en la resolución recurrida.

Por lo tanto, estimamos correcta la calificación de la trabajadora contenida en la resolución administrativa del INSS frente a la que la misma interpuso la demanda, que declaraba a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme a los baremos 73 y 110 con cargo a la Mutua Asepeyo, por lo que el recurso deducido por ésta, debe estimarse.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al estimarse el recurso de la Mutua, a la que deberá devolverse el depósito y consignaciones que hubiere efectuado para recurrir.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia dictada el 14 de enero de 2109 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en autos número 710/17, seguidos a instancia de doña Agustina frente al INSS la TGSS, la Mutua y don Antonio y en consecuencia, revocamos la misma y absolvemos a la entidad gestora de las peticiones efectuadas en su contra. Sin imposición de costas.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones que a Mutua efectuó para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1590 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.