Sentencia Social Nº 1352/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2002 de 17 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 17 de Diciembre de 2004. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández y D. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Consejería De Empleo Y Asuntos Sociales contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2002 dictada en los autos de juicio nº 255/2000 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por Consejería De Empleo Y Asuntos Sociales , contra Cristina , Cabildo Insular De Gran Canaria y Instituto De Atención Social Y Socio-Sanitaria Del Cabildo Insular De G. C. .

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Que la actora, Doña Cristina , con D.N.I. número NUM000 ha venido prestando sus servicios en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte desde el 09.07.90, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería/Auxiliar Gerontológico, hasta el 31.12.97 para la Comunidad Autónoma de Canarias, desde el 01.01.98 hasta el 19.02.99 y con efectos a partir del 20.02.99 para el Instituto de Atención social y Socio-Sanitario.

Segundo.- Que por Decreto 160/97 de 11 de Julio del gobierno de Canarias (BOC número 110 de 22 de Agosto de 1997), modificado por el Decreto 305/97 de 19 de Diciembre (BOC numero 165 de 23.XII), se produjo la delegación de competencias en favor del Cabildo Insular de Gran Canaria de la Gestión entre otros Autos, de la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte.

Tercero.- Que en fecha 22.10.98 (autos numero 225/97 del Juzgado de lo Social numero 4) se dicta Sentencia que resulta confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de fecha 28.03.2001 (Rec. número 923/99). Igualmente en fecha 09.02.99 se dicta Sentencia firme por el Juzgado de lo Social número 3 (autos número 287/98).

Asimismo en fecha 30.01.01 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social numero 4 (autos número 241/99).

Cuarto.- Que no consta variación o modificación alguna en las condiciones de trabajo de la actora desde que ha venido percibiendo el Plus de Tóxicos, Penosos y/o Peligrosos.

Quinto.- Que la actora reclama por tal concepto y por el período del 01.01.99 al 30.06.2001, la cantidad total de 211.428 ptas.

Que el citado Plus tiene el valor económico siguiente:

-1999: 6935 ptas/mes.

-2000: 7075 ptas/mes.

-2001: 7216 ptas/mes.

Sexto.- Que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal en las fechas siguientes:

- 01 a 05 de Abril de 1999;

- 01 a 30 de Junio de 1999;

- 01 a 31 de Julio de 1999;

- 01 a 12 de Agosto de 1999;

Séptimo.- Que en fecha 10.05.01 se dicta Auto por el Iltmo. Magistrado de lo Social de Gáldar (autos número 251/2001) y cuyo tenor literal damos aquí por reproducido (documento número 4 y 5 del IASS).

Octava.- Que se ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que Desestimando las excepciones procesales de litis pendencia y falta de legitimación pasiva, debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por Doña Cristina contra la Comunidad Autónoma de Canarias, Instituto de Atención Social y Socio Sanitario de Canarias y el Cabildo Insular de Gran Canaria sobre derechos cantidad; debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el Plus de Tóxicos, Penosos y/o Peligrosos y continuar devengándole en el futuro mientras no cambien las actuales condiciones o circunstancias y condeno a la Comunidad Autónoma de Canaria a su reconocimiento y a que abone a la actora por el período del 01.01.99 al 30.06.2001 la cantidad de 193.705 pesetas (1164,19 EUROS)". TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de la demandante Doña Cristina que presta servicios desde el 9 de Julio de 1990 en la Residencia de Pensionistas de Taliarte con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (auxiliar gerontológico), el cual ha venido trabajando primero para la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, luego para el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria (Órgano Especial de Gestión de los Servicios Sanitarios y Sociosanitarios) y por último para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria dependiente del mismo y declara su derecho a que le abone la cantidad de 80.064 pesetas por el concepto de "plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad" correspondiente al periodo 1-1-1999 al 30-6-2001 a cargo de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias. Frente a la misma se alza la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias) mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime la demanda interpuesta por la actora. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por la vía del art 191 c) de la LPL la Comunidad Autónoma de Canarias hoy recurrente alega falta de legitimación pasiva e infracción del art 7,8 y 9 del Decreto 160/97 que regula la delegación de funciones de la Administración Autonómica a los Cabildos Insulares en materia de gestión de Centros de Atención a Minusválidos y Tercera Edad . El motivo perece inexcusablemente.

Con la delegación de funciones , se persigue facilitar un mayor acercamiento y adecuación de los Centros de Atención a Minusválidos y Tercera Edad a las concretas necesidades de aquéllos y no un cambio de titularidad , responsabilizándose el Cabildo Insular de Gran Canaria, a través de tal delegación, de la asunción de las funciones exclusivamente gestoras pertinentes.

Como correctamente afirma la Letrada del Cabildo, es a partir del 1 de enero de 1998, cuando este comienza a ejercer esas competencias delegadas, de las que ostenta, dada la propia naturaleza jurídica de la figura de la delegación -que no transferencia--, tan sólo ese ejercicio, que no su titularidad, la cual continúa residiendo en la Comunidad Autónoma de Canarias, de manera que, al continuar siendo autonómica la competencia, es el Gobierno de Canarias el que, indudablemente, percibe los frutos de la actividad del personal de la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, de aquélla dependiente a nivel orgánico.

La delegación supone meras funciones gestoras del Cabildo de Gran Canaria sobre centros y personal adscritos a la Comunidad Autónoma de Canarias, a la que corresponde el sostenimiento económico de ambos (artículo 10.1 del Decreto 160/97), funciones que el Cabildo de Gran Canaria traspasa, el 20 de febrero de 1999 (fecha de su puesta en marcha), a uno de sus organismos autónomos, el Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria.

La Comunidad Autónoma de Canarias es la que mantiene la condición de empresario por las siguientes razones :

A) La Comunidad Autónoma de Canarias mantiene la titularidad - o la condición de titular de derecho real de uso- de los inmuebles en que tales centros se ubican físicamente, entre ellos el Centro de Taliarte, de conformidad con los propios anexo del Decreto 160/97.

B) Todo el personal delegado conserva su dependencia orgánica con respecto a la Comunidad Autónoma de Canarias (artículos 53 de la Ley 14/90, y 9.2 del Decreto 160/97)

C) La actora desempeña sus funciones bajo las órdenes del Director/Directora del centro todos ellos personal de la Comunidad Autónoma de Canarias.

D) Tanto los anteriores como todo el personal de la Residencia se incluyen en la relación de puestos de trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias, siéndoles de aplicación el III Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.)

E) Las retribuciones de ese personal delegado son sufragadas a través de la partida presupuestaria de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias destinada al efecto (artículo 10 del Decreto 160/1997) - sin que quepa al Cabildo más que la mera competencia de trámite de nóminas, recogiéndose en las mismas precisamente como ente pagador al Gobierno de Canarias -, y controladas a posteriori por la propia Comunidad Autónoma de Canarias a través de la diversa acción fiscalizadora de la Administración Pública Autonómica plasmada en los artículos 54 y 55 de la Ley 14/1990, control estricto inexistente en tal grado en el supuesto de competencias transferidas (artículo 12 de la Ley 14/1990).

Por ultimo la conclusión de que la empleadora es la Comunidad Autónoma de Canarias ya ha sido reconocida por esta Sala para supuesto similar en sentencia de 20 de Diciembre de 2001 autos 8/2001 de conflicto colectivo . En dicha sentencia se analiza el estatuto peculiar del personal delegado por la Comunidad Autónoma de Canarias a los Cabildos Insulares , afirmándose allí lo siguiente:

"Así pues, la distribución competencial contenida en el Decreto 161/1997 ( de contenido análogo al 160/97 ) en relación con el personal adscrito a las funciones delegadas por la Administración Autonómica en la Insular, con independencia de su validez y efectos en el ámbito de las relaciones de naturaleza funcionarial o administrativa, que ni son objeto del presente litigio ni podrían ser objeto de resolución por el Orden Social de la Jurisdicción, no puede ser interpretada en ningún caso en el sentido de eximir al empleador en la relación laboral de sus obligaciones contractualmente asumidas, ni siquiera considerando que tales facultades han sido atribuidas a terceras personas. [. . .1

En virtud del Decreto 161/1997, de 11 de julio, el personal laboral de prevención y extinción de incendios que se encuentra bajo el ámbito de este conflicto sólo puede ser seleccionado y contratado por el Cabildo Insular cuando se trate de personal no fijo (punto 3 del artículo 4), aún cuando las bases genéricas para dicha contratación han de ser informadas y autorizadas por la Administración Autonómica (punto 6 del artículo 5) [...] la contratación del personal fijo se hace por la Administración Autonómica (puntos 1 y 5 del artículo 5), razón por la cual el despido sólo puede ser practicado por ésta (punto 9 del artículo 4 y punto 15 del artículo 5) (...).

Dicho todo lo cual nos encontramos con que la alegada falta de legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma ha de ser completamente desestimada E...] porque E...] tiene la condición de empleador de los que no son sino operarios de la Comunidad Autónoma cedidos al Cabildo Insular"

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración demandada en su único motivo de recurso de infracción del artículo 46 A 1 del Convenio Colectivo Unico del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en relación con el art 217 de la LEC . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las condiciones laborales de la actora no conllevan el derecho a la percepción del plus reclamado, pues no se ha probado que concurre el supuesto de hecho previsto en dicha normativa para acreditar el derecho.

De oficio la Sala hace las siguientes precisiones. Dada la cuantía del procedimiento se carecería de derecho al recurso de suplicación como en otras ocasiones nos hemos pronunciado , pero a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Octubre de 2003 ( recurso de casación para unificación de doctrina n numero 1011/2003 ) hay un nuevo criterio sobre la afectación general, que debemos aplicar, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado, teniendo constancia la Sala por la gran cantidad de recursos que sobre este plus ha teniendo que resolver, que aplicando este criterio jurisprudencial la cuestión afecta a un gran numero de trabajadores, y por tanto se tiene derecho al recurso.

El Magistrado de instancia aplica tácitamente al supuesto enjuiciado la excepción de cosa juzgada positiva material ya que en el procedimiento 225/97 del Juzgado de lo Social numero 4 se dictó sentencia con fecha 22-10-1998 luego confirmada por esta Sala en sentencia de 28-3-2001 RS 923/99 en la que se resolvió que la actora tenía derecho a percibir dicho plus de penosidad durante 1996, y como en el periodo reclamado 1-1-99 al 30-6-2001 la situación no había cambiado ( hecho probado cuarto ) no hay razón para denegar el derecho mientras la relación laboral no se modifique. La Administración pública recurrente no combate en su recurso dicho hecho probado , lo que reafirma que la situación laboral sigue siendo la misma que la anteriormente sentenciada , de lo que es patente además que para el año 1997 se dictara por el Juzgado de lo Social numero 3 sentencia condenatoria similar a la anterior de fecha 9-2-1999 autos numero 287/98 que es firme .

A mayor abundamiento, ya esta Sala se ha pronunciado en tema similar referido a la residencia de Taliarte, en sentencia de 2 de Septiembre de 2003 recurso de suplicación numero 646/2001 y allí se dijo lo siguiente:

"El Juez de instancia declara en el hecho probado séptimo que el actor asiste constantemente a los ancianos que se encuentran internados en el centro y que, junto a otros trabajadores, ayuda a los impedidos a asearse, vestirse, comer o hacer sus necesidades, algo que no es discutido puesto que no se pide por el recurrente modificación de tales hechos declarados probados.

Considera el juez de instancia que dicha circunstancia tiene las connotaciones de penosidad suficientes para que nazca el derecho al citado complemento. Frente a ello el recurrente alega que para que se produzca el derecho de percepción del complemento es necesario acreditar circunstancias de especial riesgo en el desempeño de la función y que en este caso no existe tal riesgo.

En primer lugar y como reiteradamente ha mantenido esta Sala (por todas en sentencia de 25 de septiembre de 2001, Recurso de Suplicación n° 1.230/1999) no puede acogerse tal argumentación meramente dialéctica y sin apoyo alguno, dado que no se presenta ninguna evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, lo que forma parte de las obligaciones del empleador de conformidad con los artículos 14 párrafos 2°, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, por lo que, si ha cumplido sus obligaciones en este terreno, fácilmente podría presentar las pruebas documentales oportunas que apoyasen sus afirmaciones y, si no lo hubiese hecho, no puede admitirse que, prevaliéndose de su propio incumplimiento, traslade la carga de la prueba íntegramente a los actores.

Pero además y en segundo lugar, los supuestos de hecho que dan lugar a la percepción del complemento, son tres y junto a la peligrosidad y a la toxicidad se encuentra la penosidad, que no es propiamente una circunstancia calificada por el riesgo para la vida, la integridad física o a salud de los trabajadores, sino por la especial carga física o mental que el trabajo supone, valorada en un contexto social concreto. Y es en la penosidad y no en una circunstancia de riesgo en lo que se fundamenta la reclamación y la sentencia recurrida, valorando correctamente que en el tipo de trabajo realizado por la actora concurren dichas circunstancias. La recurrente esgrime que para que la penosidad pueda ser objeto de retribución conforme al convenio, ésta tiene que ser excepcional, lo que no concurriría en este caso. Como se ha dicho, el citado complemento es de configuración convencional, por lo que la interpretación del propio concepto de penosidad habría de ajustarse a lo previsto en el convenio colectivo. A falta de una definición precisa, es necesario realizar una interpretación, ya que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que se ajuste a lo que puede considerarse como de excepcional penosidad en la realidad social en la que nos encontramos. Ahora bien, dicha interpretación ha de poner en correlación el nivel de penosidad del puesto con el nivel de penosidad normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo, de forma que si la penosidad del puesto en litigio excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores regulados por el convenio, entonces hay que determinar que, además de los demás elementos retributivos establecidos en el mismo, el trabajador se hace acreedor a percibir este otro concepto retributivo. Y es cierto que, dentro de lo que son los puestos de trabajo regulados en el convenio colectivo, el que aquí es objeto de análisis reúne unas características de penosidad notablemente superiores a la media, lo que hace acreedor a quien lo desempeña a percibir el citado complemento.

Podría oponerse frente a ello la alegación de que el nivel de penosidad del puesto ya ha sido valorado en la determinación del salario correspondiente a la categoría, grupo o nivel, como hace la recurrente, pero para que tal alegación pudiera ser acogida debiera acreditarse que, efectivamente, el salario percibido sin el complemento ya recoge en su valoración pactada dicha penosidad, lo que en este caso no está ni mucho menos probado, sin que se pretenda modificación alguna de los hechos en este sentido, por lo que este argumento ha de ser rechazado.

Por otra parte, la falta de resolución de la CIVEA calificando el puesto de trabajo como penoso, peligroso o tóxico no es obstáculo para el reconocimiento de tales condiciones, por cuanto expresamente se prevé así en el convenio cuando se dice que la actuación de la CIVEA se lleva a cabo sin perjuicio de su tramitación ante la Jurisdicción de lo Social.

La sala reitera el criterio expuesto y ello supone otro argumento para la desestimación del recurso , por lo que, en conclusión, procede confirmar la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos oportunos respecto de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 23 de Enero de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social numero 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en procedimiento 255/2000 seguido a instancia de DOÑA Cristina confirmándose íntegramente la misma.

Se condena en costas a la parte recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias), incluyéndose los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, los cuales se establecen en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0988/2002 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0988/2002 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.