Sentencia Social Nº 1352/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1231/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1231/12

N.I.G. 48.04.4-11/006333

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Ramona , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 24 de Enero de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de DETERMINACION DE CONTINGENCIA(AEL) , y entablado por la - hoy recurrente-, DOÑA Ramona , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-y la - Empresa- 'ALBERTO SUSAETA ORTEGA' ('CARNICAS SUSAETA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, - es la siguiente -:

1º.-)'La actora, Ramona , formula demanda sobre determinación de contingencia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y la empresa Alberto Susaeta Ortega (Cárnicas Susaeta), en base a haber permanecido en situación de IT desde el 10 de noviembre de 2009 y hasta el 19 de noviembre de 2010, con diagnóstico 'estado de ansiedad no especificado'. Ostenta la categoría de oficial de 2ª, y señala que su actividad implica movimientos de cargas, posturas forzadas y bipedestación durante prolongados periodos de tiempo. Las conclusiones del informe médico de evaluación indican 'discartrosis cervical. Tendinopatía ms supraespinoso izq. Aqueja dolor hombro y trapezio izq. irradiación metamerica por patología descrita, sin signos deficitarios y BA y BM conservados. Y el artículo 115 del Texto de la Seguridad Social recoge como accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Asimismo, las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Y se presumía, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufre el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo. La actora se halla afiliada al régimen general de la Seguridad Social y la cobertura del riesgo lo tenía cubierta con la Mutua Universal-Mugenat. Interesa se declare accidente de trabajo la incapacidad temporal iniciada el 11 de noviembre de 2009 y finalizada el 19 de noviembre de 2010. Formula reclamación previa, desestimada en fecha 6 de julio de 2011. Base reguladora de la prestación 52'59 euros al día

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia - dice -:

'Desestimar demanda de Ramona , absolver al INSS, TGSS, Mutua Universal-Mugenat y Camilo , de la solicitud de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora-, DOÑA Ramona , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora- 'MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10- y por la - Mercantil- 'ALBERTO SUSAETA ORTEGA' ('CARNICAS SUSAETA').

CUARTO.- El 25 de Abril, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dña. Ramona frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA 'UNIVERSAL-MUGENAT' y la empresa 'ALBERTO SUSAETA ORTEGA', en reclamación sobre contingencia de la que derivaría la situación de Incapacidad Temporal en que se halló entre el 10 de noviembre de 2009 y el 19 de noviembre de 2010, confirmando la Resolución Administrativa que declaró que lo era por enfermedad común.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Ramona .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado primero, para que se incluya el párrafo siguiente: 'En la evaluación de riesgos de la empresa y con respecto al puesto de limpieza de carros y recipientes se señala como anomalía o riesgo detectado: 'Sobreesfuerzos musculares' y como acciones propuestas: evitar las posturas extremas de muñecas y de hombros que potencian de modo determinante la posibilidad de que se produzcan lesiones musculares'. Pretensión que va a estimarse, ya que así consta en el documento invocado, obrante al folio 120 de las actuaciones.

b)la revisión del hecho probado primero, para que se añada un párrafo referido a los antecedentes de los procesos de IT seguidos por la demandante, cuyo contenido se propone en el siguiente sentido: 'Como antecedentes médicos, la actora ha sufrido los siguientes procesos de IT: IT derivada de Accidente de trabajo por lumbago el 15.07.86; una situación de IT derivada de accidente de trabajo por cervicalgia el 30.07.1993 y el 21.09.00 por enfermedad común; una situación de IT por lumbalgia en oct. 1995; una situación de IT por lumbalgia en sep. 1996; una situación de IT por lumbalgia en feb. 1997; una situación de IT por lumbalgia en abril 1997; una situación de IT por lumbalgia en nov. 2002; una situación de IT derivada de accidente de trabajo el 17.06.2003 por dolor articular mano por esfuerzo al levantar un peso con posterior recaída 27.04.2005 también reconocida como derivada de accidente de trabajo - con posterior intervención - y concesión de lesiones permanente no invalidantes; una situación de IT del 2008 por ciática; una prestación sanitaria de la Mutua Universal el 26.09.2007 por dolor muñeca derecha; una situación de IT por lumbalgia en enero de 2009; una situación de IT por lumbalgia del 01.07.2009 al 30.07.2009'. Pretensión que basa en los documentos que invoca y que obran en las actuaciones y que, en consecuencia, y dada su relevancia para el planteamiento del recurso, será estimada.

c)la revisión del hecho probado primero para que se incluya el contenido de diversos informes médicos: el del Médico inspector, el del Informe del EVI y el del Servicio de Reumatología del Hospital de Galdakao de 5 de septiembre de 2011. Pretensión que, pese a obrar en autos dichos informes, no será estimada, dado que la instancia ha seguido las conclusiones del Informe médico de evaluación y el informe de la perito médico que depuso a instancia de la Mutua, tal como se indica en la Sentencia recurrida, sin que quepa estimar que ha habido error en la valoración de la prueba, sino apreciación de la practicada en modo distinto al pretendido por la demandante, lo que no es error que la Sala pueda corregir.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 116 LGSS en relación con el RD 1299/2006 y, en concreto, su apartado D. grupo 2. agente F. Subsidiariamente, plantea la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 115.1 y 115.2.e) LGSS . En definitiva, plantea la demandante que la situación de IT objeto del presente litigio ha de declararse derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de accidente de trabajo. Argumenta, en esencia, la demandante que en la evaluación de riesgos ya se detectó el riesgo de sobreesfuerzos musculares; que la actividad de la demandante ha consistido, durante años, en una tara repetitiva; que su tendinopatía del supraespinoso izquierdo tiene encaje en el listado de enfermedades profesionales. Subsidiariamente razona que, con independencia de que no se haya producido ningún traumatismo en el trabajo, su dolencia deriva del desarrollo de su actividad laboral.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que la Sala ha introducido a petición de la parte demandante recurrente. Son los siguientes: la trabajadora demandante presta servicios como oficial de 2ª en puesto de trabajo de limpieza de carros que se realizan en forma mecánica, puesto en el que la evaluación de riesgos detectó el de 'sobreesfuerzos musculares'y propuso evitar las posturas extremas de muñecas y de hombros que potencian de modo determinante la posibilidad de que se produzcan lesiones musculares; la demandante ha estado en situación de IT desde el 10 de noviembre de 2009 hasta el 19 de noviembre de 2010, concluyéndose que padece una discartrosis cervical, una tendinopatía del tendón supraespinoso izquierdo, con dolor en hombro y trapecio izquierdos y sin signos deficitarios, con balance articular y muscular conservados; con anterioridad, la demandante ha estado en situación de IT en un buen número de ocasiones por diversas dolencias - lumbalgia, cervicalgia, dolencia en mano derecha de la que fue intervenida., siendo una ocasión la lumbalgia (1986), en otra la cervicalgia (1993) y la dolencia en la mano calificadas como derivadas de accidente de trabajo y el resto derivadas de contingencia común; no consta traumatismo ni accidente de trabajo alguno en la fecha de la IT discutida.

Enfermedad profesional es la contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades establecidas en un cuadro de desarrollo reglamentario, siempre que aquélla derive de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para cada enfermedad profesional, según lo prevé el artículo 116 LGSS . Dicho cuadro, aprobado hoy por el RD 1229/2006 de 10 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2007, estructura en diferentes grupos de enfermedades, con las actividades y trabajos en que la enfermedad debe producirse para ser considerada como una enfermedad profesional. En consecuencia, los elementos integrantes del concepto de enfermedad profesional son los siguientes: el trabajo que se realiza por cuenta ajena y que la enfermedad esté provocada por la acción de determinados elementos o sustancias y que ocurra en alguna de las actividades listadas.

Conviene precisar al respecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción 'iuris et de iure' de que la lesión es profesional. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo - articulo 115.2.e) LGSS -.

El Grupo 2 del cuadro contenido en la norma de referencia se refiere a las 'Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos'y en su apartado C recoge, entre otras, las invocadas por la demandante en su recurso, a saber: las 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores'. Se trata del Grupo 2, Agente C, Subagente 06, Actividad 01, esto es, 2C0601, tal como la cuestión ha sido planteada por la parte demandante en su recurso, si bien no coincide el nomenclator con el citado por la demandante.

En el presente caso hemos tenido por acreditado que la trabajadora demandante, de profesión oficial 2ª, realiza trabajos de limpieza de carros que se realizan en forma mecánica, puesto en el que la evaluación de riesgos detectó el de 'sobreesfuerzos musculares'y propuso evitar las posturas extremas de muñecas y de hombros que potencian de modo determinante la posibilidad de que se produzcan lesiones musculares.

Ahora bien, la patología a la que se refiere la norma, en la articulación del hombro - patología que la parte actora no menciona en su recurso - es la de la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores, que no concurre en la demandante, pues su padecimiento es una tendinopatía del tendón supraespinoso izquierdo, que es uno de los músculos que forma parte del manguito rotador. Por otra parte, sorprende que la lesión lo sea en la extremidad superior izquierda, sin que conste que sea la extremidad rectora de la trabajadora recurrente.

En definitiva, del análisis del supuesto analizado por la norma hemos de concluir que el supuesto enjuiciado no es incardinable en la enfermedad profesional listada en el Grupo 2-C-2C0601 del RD 1299/06. En efecto, se trata de una enfermedad distinta a la recogida en la norma para el hombro, pues la demandante no padece la patología en el manguito rotador, sino sólo en uno de sus músculos, como ya se ha dicho y, sobre todo, no consta que el trabajo de la demandante consista en la realización de movimientos repetitivos en el trabajo o en posturas forzadas a nivel de hombro y menos aún del hombro izquierdo, extremidad no rectora en el presente caso. A este respecto hemos de recordar que la evaluación de riesgos indicó que debían evitarse en el puesto de trabajo las posturas extremas de hombros, pero la instancia ha entendido, según el conjunto de la prueba practicada, que el trabajo se realiza de forma mecánica, sin que se requiera gran esfuerzo físico.

De ahí que hayamos de concluir negando la condición de enfermedad profesional a la dolencia que la demandante padece, ya que la enfermedad no es la descrita por la norma y que el trabajo por ella realizado no exige, en realidad, esfuerzos importantes a ese nivel.

Por otra parte, no constando traumatismo alguno en fechas cercanas a la de inicio de la situación de IT discutida, no podemos estimar que la misma derive de la contingencia que se pretende con carácter subsidiario, ya que, en todo caso, las normas invocadas exigen una lesión con ocasión o por consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena ( art. 115.1 LGSS ) o bien que se acredite que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo ( art. 115.2.e) LGSS ), algo que no ha quedado probado en modo alguno en el presente litigio.

En definitiva, el recurso de la demandante será rechazado y la Sentencia de la instancia confirmada en su integridad.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Ramona , frente a la Sentencia de 24 de Enero de 2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 641/11, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1231/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1231/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.