Sentencia SOCIAL Nº 1352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2685/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1352-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 7 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2685-17, interpuesto por D. Carlos Daniel contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2017, en autos núm.
129-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Carlos Daniel , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Carlos Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando íntegramente la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DON Carlos Daniel con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1975, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el RETA, siendo su profesión habitual carpintero metálico, sufrió un accidente no laboral en fecha 3-06-2014.



SEGUNDO.- Tramitado expediente sobre capacidad laboral del actor para, en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad accidente no laboral en cualquiera de sus grados, en fecha 12-01-2016 recayó resolución administrativa denegando la misma, por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en relación con la disposición adicional octava número 1 de la mencionada ley .



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de fecha 24- 02- 2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones no consta en el expediente.



QUINTO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: politraumatismo el 3-06-2014( caída de una escalera) con fractura en libro abierto de himipelvis izquierda, fractura abierta de pilón tibial izquierdo( tipo 2 de Gustilo) y luxación glenohumeral izquierda(733.16).

Limitaciones orgánicas y o funcionales: -dolor inguinal izquierdo y dolor e impotencia funcional tobillo izquierdo( tumefacción tobillo izquierdo, con respecto al derecho de 3cm y desviación en equino).

-deambulación con muleta de apoyo.



SEXTO.- el actor es alta en el RETA en fecha 1-06-2006 hasta 28-02-2013. Consta inscrito como demandante de empleo del 7-02-2005 a 9-01-2006 y nueva demanda de empleo en fecha 19-08-2014.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Daniel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Carpintero Metálico. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.

193 LRJS, se interesa por el recurrente que al hecho probado segundo se le añada la siguiente frase: 'Sin embargo, el art. 195 de la LGSS RD 8/2015de 30 de octubre, establece que tendrán la consideración de beneficiarios del derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas recogidas en los puntos 2 y 3 de dicho artículo, respecto a las incapacidades permanente parcial y total, con unos mínimos de edad y de cotización y en en cuanto a la incapacidad absoluta y gran invalidez, el punto 4 establece que, no obstante, se causarán, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o en situación de asimilación al alta tales supuestos el periodo mínimo de cotización será, en todo caso, de 15 años'. También se interesa que al hecho probado quinto se le añada lo siguiente: 'Estas patologías le incapacitan para actividades laborales que precisen bipedestación y/ o deambulación mantenida, retirado material de osteosíntesis, en Informe Médico de fecha 30.3.2016, sigue quedando muy limitado para la flexión dorsal, dolor mecánico moderado sobre todo en toda la línea posterior. Moderada tumefacción residual, leve mejoría analgésica tras la operación. Rigidez mecánica al inicio de la marcha. Usa una muleta, toma ibuprofeno a diario (dos al día) con omeprazol.

Lopetazepan para dormir. Artrodesis grave de tobillo. Tobillera a demanda, analgesia que precise', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación que se cita del hecho probado segundo por tratarse de conceptos jurídicos y normativa que no tiene su cabida dentro del relato de hechos probados de la sentencia. Y respecto del hecho probado quinto se accede a la modificación interesada por el recurrente al comprobar su veracidad de la prueba documental que se cita .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los artículos 97. LRJS por entender que el actor en el momento del hecho causante se encontraba en alta o situación asimilada al alta así como y 137.1.b y c y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 y 194 RDL 8/15) por entender que la parte actora se encuentra en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

En principio en base a los hechos declarados probados la fecha del hecho causante del accidente no laboral sería el 3.6.2014 y en dicha fecha no se encontraba de alta o situación asimilada, ya que lo que se dice en el hecho probado sexto es que estuvo de alta en el RETA desde junio del 2006 hasta febrero del 2013 y consta inscrito como demandante de empleo el 19.8-2014 es decir posterior a la fecha del hecho causante.

Por lo tanto en este sentido es reiterada doctrina jurisprudencial que establece un criterio interpretativo flexible en la exigencia de tales requisitos cuando se halla el actor previamente inscrito en la Oficina de Empleo. Así la sentencia 30 de enero de 2007 del T. Supremo viene a señalar: '...La doctrina sobre esta cuestión ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de febrero de 1999 y 23 de noviembre de 2000 (recurso 18/2000), y a su doctrina debemos atenernos ahora por razones de coherencia y de seguridad jurídica....1) La relación legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustiva, debiendo considerarse integrada por las situaciones que se determinen reglamentariamente para los distintos sectores de la acción protectora ( art.

95.2 de la LGSS - 74, art. 125.2 de la LGSS -94)... 4) El paro involuntario que subsista después de agotadas la prestaciones de desempleo es situación asimilada al alta en el Régimen General y también, por obra de la remisión señalada en el punto anterior, en el Régimen de Autónomos (art. 2,4 de la OM de 13 de febrero de 1967 EDL 1967/1911)... La interpretación conjunta de los preceptos... Esta presencia en el mercado de trabajo como demandantes de empleo les reportó, entre otros posibles beneficios, la consideración de parados involuntarios a los efectos del requisito de situación asimilada al alta, consideración que les corresponde también según la disposición adicional 13ª del RD 91/1991....El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley ( art. 95.2 de la LGSS - 74, art. 125.2 de la LGSS-). Esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también la seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 1980... La búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar ( art. 35.1. CE), bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían así severamente desfavorecidos, consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación mas conforme a la Constitución.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es por ello que le falta el requisito necesario para poder acceder a la prestación de encontrarse de alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, como acertadamente resolvió la Entidad Gestora.

Respecto de las dolencias que presenta la parte actora si le incapacitan de manera absoluta, o total para su profesión habitual como carpintero metálico. Lo esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que si bien con la retirada del material de osteosíntesis que ocurrió el 30.3.2016 sigue quedando limitada la flexión dorsal con dolor mecánico moderado, teniendo rigidez mecánica al inicio de la marcha en consecuencia dichas dolencias en periodos de reagudización podrá acudir al instituto de la incapacidad temporal pero no así a la incapacidad permanente total para su profesión habitual como Carpintero Metálico, siendo esto que dichas dolencias no le impiden el desempeño de dicha actividad, entendiéndose que no se encuentra incapacitado de manera permanente y total para su profesión habitual y menos aún para otras de carácter más sedentario o liviano o que no requiera esfuerzo físico como se pretende, desestimándose por ello el motivo del recurso, confirmándose la sentencia recurrida al no encontrarse el actor ni en incapacidad permanente absoluta ni total para su profesión habitual como se pretende.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2017, en autos nº 129-2016, seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2685.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2685.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.