Sentencia SOCIAL Nº 1352/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01352/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 16078 44 4 2016 0000934
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001226 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000889 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Martin
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Yuste Moreno
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. José Manuel Yuste Moreno
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1352
En el Recurso de Suplicación número 1226/18, interpuesto por la representación legal de D. Martin
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 13-4-2018, en
los autos número 889/16, sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo recurrido SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Yuste Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a la demandada de toda pretensión.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- A D. Martin se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión de peón de fábrica de alcohol, tras la que pasó a prestar sus servicios en la empresa Lavandería Industrial Laundry Center SL, declarándose compatible la prestación por incapacidad y el trabajo en la nueva empresa.



SEGUNDO.- En fecha de 15 de junio de 2016 se dicta resolución del EVI en revisión de grado, por el que se mantiene la IPT, pero se hace extensible al trabajo del actor en a lavandería.



TERCERO.- Habiendo causado baja por incapacidad, el actor solicitó prestación de desempleo por su tiempo y cotizaciones en Laundry Center S.L., a compatibilizar con la pensión de la IPT, dictándose resolución el 15 de septiembre de 2016, por la que se ofrecía al actor la opción de percibir la prestación por IPT o por desempleo, pero no compatibilizar ambas.



CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 13 de abril de 2018, en el procedimiento 889/2016, en el que son parte D. Martin , como demandante, y Servicio Público de Empleo Estatal como demandado, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se dicte otra reconociendo la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total y la prestación de desempleo.

El recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS por infracción del artículo 282.2 LGSS y 16.4 Real Decreto 625/1985; refiriéndose también a la infracción de la doctrina de la sentencia de 7 de julio de 2015 del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Los hechos concretos concurrentes son los siguientes: - El demandante tiene reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón fábrica de alcohol, desconociéndose la fecha de efectos.

- Tras serle reconocida la incapacidad permanente total prestó servicios para la empresa Lavandería Industrial Laundry Center, S.L., siendo reconocida la compatibilidad de la prestación y el trabajo en la lavandería.

- El 15 de junio de 2016 se dictó resolución en expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida, manteniendo el grado de total que se extendió también a la profesión realizada por el trabajador en la lavandería industrial.

- En fecha desconocida concluyó la prestación de servicios con Lavandería Industrial Laundry Center, S.L., ignorándose la causa de la extinción contractual.

- En fecha no expresada en la sentencia se solicitó por el trabajador prestación de desempleo por el tiempo de servicio para la empresa Lavandería Industrial Laundry Center, S.L. y su compatibilidad con la prestación de incapacidad temporal ya reconocida, acordándose por la Administración la necesidad de optar por la prestación de incapacidad permanente total o la prestación de desempleo, siendo imposible su compatibilidad.

La cuestión planteada es la de la compatibilidad de la prestación de desempleo con la prestación de incapacidad permanente total reconocida que pudo compatibilizar con el trabajo del que deriva la prestación de desempleo cuando se le reconoce además incapacidad permanente total para la profesión desarrollada en ese trabajo del que proviene la prestación del desempleo.

La cuestión ya ha sido unificada por el Tribunal Supremo en la sentencia que cita la parte recurrente, de 7 de julio de 2015, recurso 2951/2014. En ella el supuesto de hecho es el siguiente: - El interesado tenía reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Artes Gráficas, desde el 30 de junio de 1999.

- Tras serle reconocida la incapacidad permanente total, prestó servicios desde el 1 de junio de 2000 para la empresa S. SALVATELLA, S.A., como Subalterno Artes Gráficas, siendo reconocida la compatibilidad de la prestación y el trabajo en ella.

- Tras agotar proceso de incapacidad temporal en fecha 3 de abril de 2011, el 3 de junio de 2011, se revisó el grado de incapacidad, manteniendo al actor en el mismo grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Subalterno Artes Gráficas.

- En fecha 17 de junio de 2011, concluyó la prestación de servicios con S. SALVATELLA, S.A. por despido improcedente.

- Por resolución del SPEE de 24.11.2011, le fue reconocida al actor prestación por desempleo teniendo en cuenta el periodo de servicios prestados desde e de junio de 2000.

- El SPEE comunicó el 13 de agosto de 2012 al interesado la posible percepción indebida de la prestación de desempleo por existir una situación de incompatibilidad con la pensión que percibía de Incapacidad Permanente Total mediante resolución de 27 de septiembre de 2012 se revocó la prestación por desempleo concedida, declarando la percepción indebida de prestaciones por desempleo.

En dicha sentencia se establece lo siguiente: 'la prestación de desempleo lo que hace es compensar, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo, y a partir de ahí, lo que el art 221.2 de la LGSS dispone es que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo', de manera que constituyendo ésta la regla especial en la materia, prima sobre cualquier otra (léase art 122 de la propia LGSS, que establece el principio general de incompatibilidad de pensiones) y lleva a la conclusión de que la prestación de IPT, que fue compatible con un trabajo distinto del que la originó y, por tanto, con la retribución obtenida del mismo (la reconocida en 1999) sigue siéndolo cuando éstos desaparecen pero se reconoce en su lugar y por tal motivo la prestación por desempleo. Así pues, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primitiva declaración de IPT y en relación con una nueva actividad compatible con esa situación pueden computarse para generar la prestación por desempleo, aunque no se tenga en cuenta las cotizaciones anteriores, que ya se contabilizaron para dar lugar a esa IPT -que como se ha dicho nació en 1999- de modo que si el segundo y diferente trabajo del actor supuso, evidentemente, nuevas cotizaciones, éstas son susceptibles de generar la prestación de desempleo en litigio, toda vez que a raíz de la primera IPT el actor continuó prestando servicios en una categoría diferente a la del primitivo empleo' La mencionada sentencia recuerda que la cuestión de la opción se refleja en dos lugares distintos, la relativa a las dos pensiones de incapacidad permanente total y la referente a la prestación por desempleo y la pensión de incapacidad permanente total, y recuerda que lo que se discute es esta segunda ya que se habría manifestado opción por la primera incapacidad permanente total. En nuestro caso se ignora si hay un nuevo reconocimiento de incapacidad permanente total con una base reguladora diferente y una pensión diferente o es la misma incapacidad permanente revisada en la que se mantiene el grado y con ello la misma base reguladora y la misma pensión, aunque parece que la sentencia del Juzgado habla de revisión y no de nueva incapacidad permanente lo que luego se reitera en el escrito de recurso; de este modo lo que concurre es una prestación reconocida antes de iniciar la prestación de servicios de la que deriva el desempleo y que fue compatible con dicha prestación de incapacidad permanente porque así resulta del planteamiento de la demanda y del litigio en su conjunto, y ello nos sitúa en el mismo cuadro que el de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el que no se permite la compatibilización de la prestación de incapacidad permanente total reconocida con anterioridad al trabajo que genera el desempleo, lo que debe llevar a la misma solución con la admisión de compatibilidad que acordó el Tribunal Supremo.

Hoy en día la referencia normativa es el artículo 282.2 LGSS en virtud del cual la prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio, de modo que si el trabajo del que deriva la prestación de desempleo es compatible con la incapacidad permanente total, la prestación de desempleo consecuente a esa prestación de servicios es también compatible con la prestación de incapacidad permanente total anterior; y así lo dice también el artículo 16.4 del RD 625/1985 afirmando que 'Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez'. Solamente si la prestación de incapacidad permanente total que se viniese percibiendo (se entiende por opción del beneficiario) fuese la reconocida por dolencias y limitaciones aparecidas tras el reconocimiento de la anterior y respecto de la profesión desarrollada en la prestación de servicios compatible con la inicial incapacidad permanente existiría la incompatibilidad entre incapacidad permanente y desempleo haciendo posible y necesaria la opción del beneficiario; así resulta de lo previsto en el artículo 16.1, y 2 RD 625/1985 conforme a los cuales: 1. 'cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleo y pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquéllos hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez' y 2. 'cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez. Pero si la prestación de incapacidad permanente es la misma y no altera sus elementos salvo para excluir de la capacidad residual la actividad profesional desarrollada como compatible, esto es, si la base reguladora sigue siendo la misma y las cotizaciones contempladas para su cálculo también, entonces también será compatible.

Debe insistirse en que la sentencia no deja claro si hay o no una nueva prestación de incapacidad permanente y no es posible por ello ajustar la solución con precisión absoluta; pero esta carencia solo podría llevar a la nulidad de la sentencia si hubiese de insistirse en su conocimiento para resolver al ser un dato de hecho necesario para ello que el Tribunal no puede suplir por sí solo estando obligado a resolver con los hechos dados por la sentencia o introducidos por revisión de hechos probados en el recurso. Sin embargo, como dice la doctrina jurisprudencial ( sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', y como dice la sentencia del TSJ CLM 05 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere para que pueda ser estimada la nulidad que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'. Y teniendo en cuenta cuanto se ha dicho en relación con hechos y posición de las partes, y todo ello en relación con el antecedente resolutorio del Tribunal Supremo, puede llegar a entenderse que no hay una nueva prestación de incapacidad permanente en el sentido antes expuesto, pero también que si lo hubiera el beneficiario habría optado por la percepción de la primera de ellas ya que pide la compatibilidad y esta es solo concurrente con la primera pero no con la segunda.

En tal sentido debe resolverse el litigio con la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia, declarando ahora el derecho del demandante a compatibilizar la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón fábrica de alcohol con la prestación de desempleo por la finalización de los servicios prestados para Lavandería Industrial Laundry Center, S.L. y, consecuentemente, a percibir dicha prestación de desempleo en los términos que correspondan conforme a las leyes y que no pueden determinarse en este recurso ya que en la sentencia no se dan los hechos necesarios para ello, lo cual podría haber llevado a la nulidad de la sentencia si no hubiese sido porque la parte recurrente, frente a lo solicitado en la demanda donde se dan los elementos de cálculo y se pide la prestación concreta, lo que ha pedido es que se declare el derecho a percibir la prestación de desempleo en los términos que legalmente correspondan y la parte demandada y recurrida no ha manifestado oposición expresa a este aspecto petitorio ni se ha pedido por ninguna de las partes la nulidad de la sentencia que, otra vez en los mismos términos antes dichos, puede mantenerse en el mundo jurídico con los perfiles y consecuencias expuestos.



TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso pero siendo el recurrido la condición de beneficiario a efectos del recurso, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Martin contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 13 de abril de 2018, en el procedimiento 889/2016, debemos revocar y revocamos aquella declarando ahora el derecho del demandante a compatibilizar la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón fábrica de alcohol con la prestación de desempleo por la finalización de los servicios prestados para Lavandería Industrial Laundry Center, S.L. y, consecuentemente, a percibir dicha prestación de desempleo en los términos que correspondan conforme a las leyes. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1226 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.