Sentencia Social Nº 1354/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7529/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8032285

EPC

Recurso de Suplicación: 7529/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 23 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1354/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Aureliano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 1 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 600/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y Valentina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-7-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demanda interpuesta por Dª Valentina , frente a D. Aureliano y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro nulo el despido acordado en fecha 01/07/14 y, en consecuencia, condeno a la empresa parte demandada a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicios hasta el 12/02/12 y de 33 días de salario por año de servicios hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los períodos inferiores, cifradas en el importe de 5.355,55 euros (a razón del salario de 19,23 euros diarios) , sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora:

Dª Valentina : mayor de edad, con NIE NUM000 , con antigüedad desde el 02/09/07, categoría profesional de empleada de hogar y salario de 585 euros anuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta y orden del demandado con las circunstancias detalladas anteriormente.

SEGUNDO.- La actora envió un burofax al empleador el día 7 de julio del año en curso. En dicho burofax la actora dice expresamente: 'Como usted bien sabe, he estado trabajando bajo su dirección en el domicilio ubicado en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , CP: 08172, Sant Cugat del Vallés desde el día 02 de septiembre de 2007, con categoría profesional de empleada de hogar y percibiendo una remuneración mensual de 585,00€ brutos mensuales con prorrata de pagas extras incluidas....

Allí he desarrollado diversas funciones dentro de mi puesto de empleada de hogar. Me encargaba de la limpieza, de planchar, de cocinar, de poner lavadora, es decir, llevar la casa en general, así como limpiar la terraza.

Mi jornada laboral era de 15 horas semanales, con un horario de 09 horas hasta las 14 horas cada lunes, miércoles y viernes.

Que el pasado día martes 01 de julio de 2014, sobre las 17.30 horas aproximadamente, usted me dijo personalmente en el domicilio donde trabajaba, que no quería que trabajara más allí pues supuestamente yo le había faltado al respeto. Despidiéndome verbalmente en ese acto y sin más explicaciones.

Que como usted bien sabe, el motivo fue que dos semanas antes de esa fecha, yo les comuniqué que estaba embarazada y que el bebé incluso venía con problemas, y en ese momento se molestaron mucho sobre todo su esposa Marisol , y desde ese momento amos no queríais que estuviera más allí trabajando.

Considerando este despido nulo y subsidiariamente improcedente, ruego que proceda usted a mi inmediata readmisión, de lo contrario procederé a tomar las acciones legales oportunas.' (Folio 39, el contenido íntegro se tiene por reproducido).

TERCERO.- El demandado envió un burofax a la actora el día 18/07/14 con el siguiente texto: '...En respuesta a su comunicado de fecha 7 de julio de 2014 tengo que manifestarle, como Ud ya sabe, que ha trabajado en el domicilio que describe desde el día 1-05-2014 hasta la fecha de 21-06-2014 en la que fue dada de baja por incumplimiento de contrato al no presentarse durante quince días alegando no encontrarse bien, visitas al médico, isitas a la asistencia social, cosas en principio razonable pero que fueron cogiendo intensidad no contestando al teléfono o dando excusas diciendo que vendría más tarde, viniendo a deshoras. Cuando se le reclamaba que tiene que cumplir con su horario actúa con despotismo que ella no puede y que me busque la vida teniendo que buscar otras personas para cubrir su puesto. Atendiendo que ya sabemos que ha actuado igualmente en otros empleos en la que fue despedida por los mismos motivos, incumplimiento de contrato como en el domicilio c/ DIRECCION001 de Sant Cugat.

La comunicación del estado de gestación, si se hacen cálculos no coincide con su versión ya que la contraté sabiendo que estaba embarazada. Como pueden entender usted entra en la picaresca, al aprovechar ocasiones de buena fe para sacar provecho de la situación.

Nunca estuvo en nuestro ánimo despedirla (y usted lo sabe bien) pero su actitud de falta de respeto negándose a devolver las llaves de mi casa y reclamándole varias veces piezas de ropa que le había prestado no me queda más que mal pensar y que ha actuado con actitud premeditada.

Pueden testificar Casilda ...y Jose Pablo ...y también podemos contactar con los anteriores contratantes.

Imposible readmitir a una persona tan irresponsable, nada cumplidora con el trabajo y sus obligaciones.' (Folio 42, el contenido se tiene íntegramente por reproducido).

CUARTO.- Las partes suscribieron un contrato de trabajo indefinido al servicio del hogar familiar en fecha 02/05/14.

QUINTO.- La actora venía prestando servicios como empleada de hogar en el domicilio del demandado, 15 horas semanales, 5 horas cada lunes, miércoles y viernes de 9 a 14 horas.

El 27/06/14 el demandado dio de baja en Seguridad Social a la actora y el 01/07/14 la actora fue despedida.

SEXTO.- La actora está embarazada y el demandado y su esposa lo sabían, tenía un embarazo de riesgo que la obligaba a ser atendida en visitas médicas con habitualidad y ello le ocasionaba reiteradas ausencias en su trabajo, y así se lo decía a la esposa del demandado y, ninguno de éstos le pedían en ningún momento las justificaciones de esas ausencias. (Documental adjunta al escrito de demanda, donde consta embarazo con riesgo y visitas médicas, folios 4 a 10).

SÉPTIMO.- En la casa de la familia Aureliano Marisol (el demandado y su esposa) estuvo contratada una persona desde el 21/07/12 hasta el 30/06/13 pero no para prestar servicios en su domicilio sino para atender a una persona que el demandado tenía bajo su custodia en cautelares. (Interrogatorio de la Sra. Marisol ).

OCTAVO.- La actora también prestaba servicios como empleada de hogar para una tal Sra. Eva María , a quien fue recomendada por la esposa del demandado y asimismo, la demandante figura en alta en la Seguridad Social desde el 28/11/13 hasta el 28/01/14. (Folio 27).

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 09/07/14, se celebró acto conciliatorio el día 31/07/14, finalizando sin avenencia entre las partes. (Acta de conciliación obrante en autos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Aureliano , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado Impugnó la demandante Valentina , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don. Aureliano , empleador en una relación laboral especial de empleados del hogar regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión de la trabajadora Doña. Valentina , declaró la nulidad de su despido estando embarazada, hecho ocurrido el día 1 de julio de 2014, fijando la indemnización legalmente establecida para el despido disciplinario improcedente. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , por el empleador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) La modificación del hecho probado primero en lo relativo a la antigüedad de la trabajadora que fija en el día 2 de mayo de 2014, pretensión que no puede prosperar por cuanto se realiza en base a hipótesis y elucubraciones prohibidas en esta fase de recurso de suplicación de acuerdo con constante doctrina judicial, ya que esta Sala únicamente puede modificar los hechos probados declarados por el Juzgado de lo Social, a quien corresponde dicha valoración de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , en base a documentos y pericias que demuestren directamente su equivocación sin acudir a dichas hipótesis, razonamientos y elucubraciones, dado que el proceso laboral se desarrolla en una única instancia y está basado en los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

2) La modificación del hecho probado quinto, alegando que aunque el contrato de la Sra. Valentina era de 15 horas semanales, los lunes, miércoles y viernes de 9 a 14 horas, desde el inicio de la relación laboral acudía a su puesto de trabajo de manera irregular, y que después de estar sin acudir a su puesto de trabajo durante 15 días, la dio de baja en fecha 27 de junio de 2014, acudiendo a casa del demandado a recoger sus efectos personales el día 1 de julio de 2014, intentando reiniciar la relación laboral que la misma había roto por su abandono de más de tres días consecutivos. Fundamenta su pretensión en las pruebas que cita, diversos whatsapp intercambiados entre las partes, que efectivamente demuestran varias ausencias de la trabajadora pero que no suponen su intención terminante de cesar en la relación laboral al quedar justificadas por estar embarazada de riesgo lo que le obligaban a ser atendida en visitas médicas, siéndole aplicable a esta petición de revisión todo lo que se ha hecho constar en el párrafo anterior, máxime cuando la magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida ha cumplido correctamente con la exigencia establecida en el artículo 97.2 de la LRJS , consistente en hacer referencia a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.

3) Del hecho probado sexto para que se diga que 'La actora estaba embarazada y el demandado y su esposa lo sabían desde la fecha de la contratación en mayo de 2014, y lo apoyaban en contra de lo que la actora alegó en su escrito de demanda. Esta tenía un embarazo normal, con visitas programadas que nada tenían que ver con las reiteradas ausencias de su trabajo', pretensión que tampoco puede prosperar tanto por haber sido ya desestimada en parte en los párrafos anteriores, por ejemplo, en la diferencia temporal entre la fecha de la contratación y el inicio de la prestación de servicios que es anterior en el tiempo, y por introducir apreciaciones que no se desprenden directamente de los documentos alegados, debiéndose recalcar que la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

4) Del hecho probado séptimo para que se diga lo siguiente: 'En la casa de la familia Aureliano Marisol (el demandado y su esposa) estuvo contratada como empleada del hogar Reyes desde el 21 de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, para realizar las distintas actividades de la casa. En fecha 17 de marzo de 2014, la actora envió un SMS a la esposa del demandado, y en abril de 2014, la actora llamó tres veces a la empresa del demandado en las horas centrales del día y le envió 2 SMS'. La pretensión del recurrente no puede prosperar ya que la magistrada de instancia, en un uso regular de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS , ha declarado probado, en base a la declaración de la testigo Sra. Marisol (esposa del demandado), que la contratación de esa tercera persona, lo que tampoco constituiría prueba de que la actora no trabajaba en su casa, se efectuó 'no para prestar servicios en su domicilio sino para atender a una persona que el demandado tenía bajo su custodia en cautelares'.

5) Del hecho probado octavo para que se diga lo siguiente: 'La actora también prestaba servicios como empleada del hogar para una tal Doña. Eva María , a quien fue recomendada por la esposa del demandado y asimismo, la demandante figura en alta en la Seguridad Social desde el 28 de noviembre de 2013 al 28 de enero de 2014, con un contrato indefinido a tiempo completo, siendo su empleador el Sr. Pedro Antonio '. Fundamenta su pretensión en base al contenido de los documentos obrantes en los folios 27 y 28 de las actuaciones, no pudiendo prosperar, de acuerdo con lo repetido ya en cinco ocasiones, por cuanto la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia, habiendo razonado en el fundamento de derecho primero penúltimo párrafo que son cuestiones distintas lo que se pueda desprender de la prueba documental obrante en las actuaciones, el certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, de la realidad de los hechos, que es la prestación de servicios desde el día 2 de septiembre de 2007, a pesar de no haber sido dada de alta la trabajadora hasta el 2 de mayo de 2014.

TERCERO.-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193.c) de la LRJS , por el empleador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre carga de la prueba, denunciando seguidamente la infracción de los artículos 316 y 376 de la propia LEC por error de derecho en la valoración de la prueba, efectuando por último diversas consideraciones sobre la no existencia de despido de la trabajadora y sobre su situación de embarazo pero sin denunciar la infracción de norma alguna al respecto.

Antes de entrar a resolver el presente recurso de suplicación, la Sala ha de hacer constar que el núcleo fundamental del recurso es la inexistencia del despido o, en todo caso, una antigüedad ínfima de la trabajadora de menos de dos meses, estando conforme en que conocía su situación de embarazada, no poniendo en cuestión la aplicación de la doctrina jurisprudencial de declaración de despido nulo de una trabajadora embarazada, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008, RCUD 1957/2007 , ni que no estando prevista la readmisión forzosa en la relación laboral de carácter especial de los empleados del hogar, dado que se trabaja para un hogar familiar, la consecuencia ha de ser la fijación de la indemnización legal prevista en cada momento para el despido disciplinario improcedente. La Sala también ha de hacer constar que los motivos de recurso son de naturaleza procesal y no tipo material, razón por la que en principio la parte debería haber solicitado la nulidad de actuaciones en base al apartado a) del artículo 193 de la LRJS , aunque también es cierto que es posible impugnar por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la valoración jurídica efectuada por el magistrado de instancia si no es acorde con las reglas de la sana crítica o no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los hechos probados y las consecuencias ligadas a los mismos, o razonamiento de inferencia.

Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto, y al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Pues bien, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del juzgador de instancia dando lugar a conclusiones irrazonables o claramente equivocadas, esta Sala en fase de recurso de suplicación ha de partir de la valoración efectuada por dicho magistrado, lo que llevado a este procedimiento resulta que en lo relativo a que la actora cesó voluntariamente por abandono en la relación laboral no puede darse por probado como pretende el recurrente ya que no existe nada concluyente al respecto y la trabajadora remitió burofax el día 7 de julio de 2014 impugnando su presunto despido del anterior día 1 de julio, lo que más bien demuestra según las reglas del criterio humano que pretendía continuar en la relación laboral existente y no en una dimisión, y en cuanto a que la misma se inició el día 2 de mayo de 2014 con la suscripción del correspondiente contrato de trabajo en lugar del día 2 de diciembre de 2007, lo que constituye una importante diferencia temporal, y seguramente lo más trascendente en estas actuaciones, ya que la indemnización por despido cambia radicalmente desde unos cientos de euros a 5.355,55 euros a cuyo pago ha sido condenado al empleador, sería posible que hubiera comenzado en un momento intermedio ya que la esposa del recurrente reconoció que en el momento del despido llevaba trabajando unos 8 o 9 meses, manifestando el recurrente que también había trabajado 3 meses en el año 2007, grave contradicción entre cónyuges, lo que unido a lo que se razona en el fundamento de derecho primero primer párrafo en el sentido de que había una testigo, Sra. Ruth , que la veía trabajar desde bastante tiempo atrás, la confianza que existía entre las partes que llevó a que la esposa del recurrente, Sra. Marisol recomendara a otras personas a la Sra. Coral , y el hecho de que no tuvieran otra empleada del hogar en este periodo intermedio, lleva a la Sala a confirmar también en este extremo la sentencia recurrida al no ser ni irrazonable ni equivocado, habiéndose extraído del conjunto de pruebas practicadas llevando a esta convicción por parte de la magistrada de instancia que ha de ser considerada como imparcial.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el empleador, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los Terrassa en fecha 1 de octubre de 2014 , recaída en el procedimiento 600/2014, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajadora Doña Valentina contra el recurrente y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el empleador, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenado al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.