Sentencia SOCIAL Nº 1354/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 711/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01354/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002509
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000711 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000437 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mariana
ABOGADO/A: LUIS PEREZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1354/18
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000711/2018, formalizado por el LETRADO D. LUIS PÉREZ
FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª Mariana , contra la sentencia número 61 /2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000437/2017, seguidos
a instancia de Dª Mariana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Mariana presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2018, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora nacida el NUM000 -55, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de Auxiliar de Geriatría.

La actora causó baja en el sistema de Seguridad Social el día NUM000 -16, al pasar a la situación de pensionista de jubilación ordinaria.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 27-01-17, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 20-04-17.

3º.- La actora padece las siguientes dolencias: ALGIAS VERTEBRALES CRÓNICAS. PEQUEÑA HDL L1-L2 PARAMIAL DERECHA (RM-08). DISTIMIA. HIPOACUSIA TRASMISIVA MODERADA BILATERAL.

PERFORACIÓN TIMPÁNICA DE OI RECIDIVADA.

4º.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 20-01-17.

5º.- La base reguladora de las prestaciones es de 798,40 €.

6º.- A la actora le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 65%.

7º.- Se da por reproducido el expediente administrativo y p. documental obrante en autos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda promovida por Mariana , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo libremente de todo tipo de reclamación a la parte demandada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Mariana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece las siguientes dolencias: Algias Vertebrales crónicas pequeña HDL l1-L2N paramial derecha (RM-08). Hipoacusia severa por pérdida conductiva de oído. Perfonación timpánica de OI recidivada.

Trastorno de la afectividad por trastorno distímico. Perdida de visión en un ojo por alteración corriorretiniana degenerativa. Limitación funcional de la columna por trastorno del disco interventebral degenerativo.

Fibromialgia'.

Basa su solicitud en la prueba documental obrante a los folios 6 a 18.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada ya que no se concreta de manera pormenorizada los documentos en que funda la solicitud, no bastando, como ya se ha expuesto más arriba, con hacer una relación genérica de los mismos ya que, en tal caso, se coloca al tribunal en la necesidad de decidir cuál es, de entre los documentos citados, el concreto elemento probatorio que ampara la revisión, lo que excede de las funciones del tribunal que no puede asumir el papel de una de las partes.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción aplicación del artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS.

Alega la recurrente que las dolencias que padece le producen una sintomatología de dolor que le limitan para realizar todo tipo de tareas por lo que su situación patológica ha de encuadrarse en la incapacidad permanente absoluta. Se añade por la recurrente que, cuando menos, se encontraría en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría.

A la hora de resolver el recurso, debe indicarse primeramente que la sentencia de instancia no entra a valorar la incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes al encontrarse la recurrente en situación de baja en el Sistema de la Seguridad Social, no estando prevista normativamente este grado de invalidez, se dice en la recurrente, para la situación de baja en el Sistema. Esta argumentación hace una clara referencia al artículo 195 LGSS que regula los requisitos para ser beneficiarios de la prestación de incapacidad permanente. En el recurso se denuncia la infracción del artículo 193 LGSS , referido al concepto de incapacidad permanente, y toda la argumentación del mismo se centra en poner en relación el concepto de incapacidad permanente con las dolencias que padece la recurrente, sin hacerse mención alguna a las posibles infracciones normativas cometidas en la sentencia de instancia al rechazarse la incapacidad permanente total por no estar la trabajadora de alta en el sistema de la Seguridad Social. Dado que conforme al artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el escrito de interposición del recurso de suplicación se deben expresar los motivos en que se ampare, con cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, sin que este requisito se cumpla respecto al rechazo de la incapacidad permanente total, como ya se ha expuesto pues no se invoca norma alguna infringida por la sentencia de instancia, ello supone que la parte recurrente se ha conformado con este pronunciamiento desestimatorio, por lo que procede analizar únicamente la incapacidad permanente absoluta que se postulaba con carácter principal por la demandante, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo invocada en la demanda ( STS de 21 de enero de 2015 ), que permite a los beneficiarios de una pensión de jubilación anticipada obtener el derecho a prestaciones de incapacidad permanente si en la fecha de inicio del expediente administrativo no han cumplido todavía la edad ordinaria de jubilación.



CUARTO.- El grado absoluto de la incapacidad permanente se caracteriza, según constante jurisprudencia (entre otras, SSTS de 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 27 de julio de 1989 y 14 de junio de 1990 ), porque el afectado por la misma se halla inhabilitado física o psíquicamente para ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad que cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, pues 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ). Ahora bien una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 ; STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 o STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ).

Según el hecho probado tercero de la resolución de Instancia y al que hay que atenerse, la situación patológica que padece la recurrente se concreta en la siguiente: algias vertebrales crónicas, pequeña hernia discal L1-L2 paramedial derecha, distimia, hipoacusia trasmisiva moderada bilateral, perforación timpánica de oído izquierdo recidivada.

La exploración física practicada por el facultativo del EVI habla de sobrepeso, estática vertebral conservada, sin contracturas a la palpación y con puntos de fibrositis con positividad débil en 10, schober de 15 centímetros, el balance articular cervical presenta flexoextensión conservada con limitación en últimos 10º de rotaciones, abducción activa de hombros conservada, ROTs en miembros superiores simétricos, puede realizar pinza, oposición y puño bilateralmente, marcha independiente sin claudicación, con puntas y talones sin alteraciones, ROTs simétricos vivos en miembros inferiores con maniobras radiculares negativas y ausencia de déficit motor distal en dichos miembros. Desde el punto de vista psicopatológico es abordable, mantiene el tono conversacional acercando el oído derecho donde el nivel auditivo es mejor precisando ocasionalmente la repetición de preguntas, facies depresiva leve sin criterios de endogeneicidad, no ideación autolítica ni alteraciones de curso-contenido del pensamiento. De acuerdo con la facultativa del EVI la trabajadora estaría limitada para determinadas profesiones con regulación específica que precisen de un nivel auditivo superior.

En conclusión, se ha de compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia ya que el estado de la trabajadora, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación pretendida pues no se constata, por el momento, que el menoscabo funcional u orgánico tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad de las extremidades superiores o inferiores, y la limitación de movilidad del raquis y el resto de los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades de la recurrente para realizar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, fundamentalmente aquellas que no tengan exigencias físicas ni auditivas, pues no consta que sufra otras limitaciones; lo que nos lleva a concluir que no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado y, por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mariana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.