Sentencia SOCIAL Nº 1354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 375/18 -J- Sentencia nº 1354 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1354 /19
En los recursos de suplicación interpuestos por Ibermutuamur y por Osuna Mission S.L., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla dictada en los autos nº 498/14; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO , Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cesar contra Ibermutuamur, Osuna Mission S.L., Crit Interim España ETT S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día catorce de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1) Don Cesar nacido el día NUM000 de 1985, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social y contratado por Crit Interim España ETT S.L., estaba prestando sus servicios de operario de mantenimiento en Osuna Mission S.L.. Las contingencias profesionales estaban aseguradas en Ibermutuamur .

El día 3 de julio de 2012, se produjo un atasco en el rotofiltro de la línea de deshueso de aceitunas de la empresa Osuna Mission S.L., el trabajador eliminó la tapa de protección del rotofiltro para su limpieza, una vez conectada la manguera, la introdujo en el rotofiltro y mientras tiraba de la misma, la máquina fue puesta en funcionamiento por otro operario atrapando la mano derecha, sufriendo heridas inciso contusa con afectación de tendones extensores en el dorso de la mano, herida profunda con pérdida de sustancia y sin lesión osea y en cara palmar, herida incisa con arrancamiento 2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 20 de enero de 2014 por la que se reconoce al actor la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con cargo a la mutua.

Por resolución de fecha 2 de mayo de 2012 se reconoce un recargo de prestaciones a cargo de la empresa Osuna Mission S.L. de un 30 por ciento 3) Formulada por el actor reclamación previa con fecha 5 de marzo de 2014 se desestimó por resolución de fecha 2 de abril de 2014 Obran en autos el informe de evaluación de incapacidad temporal (folios 293 y 294), e informe propuesta clínico laboral de la mutua (folios 235 a 136) así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 23 de diciembre de 2013 (folio 304), que se dan por reproducidos 4) Don Cesar que es diestro padece las secuelas del atrapamiento de la mano derecha que sufrió, intervenida quirúrgicamente, en tres ocasiones.

Todo ello la produce axonotmesis parcial sensitiva del nervio radial derecho de intensidad moderada.

Axonotmesis parcial sensitivo-motora del nervio mediando derecho de intensidad moderada, limitación de movilidad de la muñeca palmar y dorsal, imposibilidad de cerrar puño, pinza no funcional por falta de fuerza, intenso dolor y parestesias y cicatriz de 8 cm con aumento de sensibilidad.



TERCERO.- La Mutua y Osuna Mission S.L. recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados su recursos por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se declarara que estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de mantenimiento en lugar de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida en vía administrativa.

Se estimó su demanda y contra la sentencia dictada presentan recurso de suplicación tanto la Mutua Ibermutuamur como la mercantil Osuna Mission S.L.

Primero resolveremos los motivos de ambos recursos destinados a la modificación de los hechos declarados probados para después, conjuntamente, los formulados para denunciar infracción del derecho aplicado.



SEGUNDO.- La Mutua pretende, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del Hecho Probado Primero. Pretende que se sustituya el segundo párrafo de ese hecho probado por otro en el que se haga constar que le era de aplicación el CC del Sector del Aderezo, Relleno, Envasado y Exportación de Aceitunas de la Provincia de Sevilla, habiendo realizado en dicha empresa las tareas de ayudante de mantenimiento que constan en el estudio de puesto de trabajo realizado por técnico analista de puesto de trabajo de Ibermutuamur y certificado de tareas emitido pro la empresa. No hay inconveniente en añadir esos datos, pues que esa era la categoría profesional se deduce de los contratos de puesta a disposición y de trabajo, del estudio del puesto de trabajo y del certificado de tareas que constan en autos, y no habiendo sido objeto de controversia las funciones desempeñadas por el actor. Se mantiene el párrafo segundo de la sentencia, que no se sustituye por el propuesto, en cuanto que no se deduce que la juzgadora haya cometido error alguno en su redacción. Como Osuna Missión S.L. pretendía en el primer motivo de su recurso que se modificara en el mismo sentido la profesión del trabajador, queda igualmente estimado ese motivo.

En segundo lugar, por la Mutua se pretende que se sustituyan las dolencias y secuelas que la juzgadora ha declarado probadas en el Hecho Probado Cuarto por las que constan en el informe del Médico Evaluador. Y en el mismo sentido se formula otro motivo por la empresa recurrente. Como bien saben los recurrentes, esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas - documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el informe pericial y documental médica seguido por la sentencia y aquel otro, del médico evaluador, en que los recursos basan la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y a este informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.

Por último, la Mutua formula otro motivo, como subsidiario del anterior, en el que postula otra redacción para ese hecho probado, con base en el mismo informe que invocaba en el anterior motivo. Valen los mismos razonamientos anteriores para rechazar este motivo.



TERCERO . - En el segundo motivo, que deducen los recurrentes al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian que, al estimar la demanda interpuesta por el trabajador y declararlo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en lugar del grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido en vía administrativa, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado cuya restitución se pedía en la demanda se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

De los hechos que se han declarado probados resulta que el actor, que venía prestando sus servicios auxiliar de mantenimiento en fábrica envasadora de aceitunas, sufrió accidente de trabajo el 3 de julio de 2012 por atrapamiento de la mano derecha en un retrofiltro de la linea de deshueso de aceitunas. Tras ser intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones, quedó con axonotmesis parcial sensitiva del nervio radial derecho de intensidad moderada, axonotmesis parcial sensitivo motora del nervio mediano derecho de intensidad moderada, limitación de movilidad de la muñeca palmar y dorsal, imposibilidad de cerrar puño, pinza no funcional por falta de fuerza, intenso dolor y parestesias y cicatríz de 8 cm. con aumento de sensibilidad.

Al margen de la limitación de la movilidad de la muñeca, la imposibilidad de cerrar el puño y de realizar pinza funcional por falta de fuerza con la mano derecha, que es la dominante, denotan que, más que una limitación de entidad para realizar las tareas propias de su profesión, presenta una inhabilidad patente para realizar las fundamentales tareas de esa profesión de auxiliar de mantenimiento, que requiere la plena funcionalidad de ambas manos y más aún de la dominante, por lo que acertó la juzgadora cuando declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por los recurrentes, y confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Ibermutuamur y por Osuna Missión S.L. contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Once de Sevilla , en autos seguidos a instancias de D. Cesar contra ambos recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Crit. Interim España ETT S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Se condena a cada uno de los recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado del actor por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a los recurrentes no exentos que, si recurren, deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0375-18 especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.