Sentencia Social Nº 1355/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1174/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1174/12N.I.G. 48.04.4-11/008714

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 6 de Febrero de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de OFICIO (MODIFICACIONES DE JORNADA LABORAL) (OFI) , y entablado por el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO (DIRECCION DE TRABAJO) , frente a la - Mercantil hoy recurrente-, 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', interviniendo como parte afectada, los trabajadores de la misma, DON Doroteo , DON Evelio y DON Fulgencio , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, - es la siguiente -:

1º.-)'La empresa 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', tiene como actividad el transporte de mercancías, siendo su principal cliente la mercantil 'Eroski S. Coop.'.

2º.-)La empresa contratista principal propuso a la empresa la colocación de un GPS, lo que así se realizó. Consecuencia de ello se comprobó que las rutas y jornadas se encontraban infladas.

3º.-)Lo anterior ha supuesto a partir de noviembre del 2.010 una modificación de horarios y rutas en los trabajadores, ello no se comunicó a los trabajadores mediante escrito explicativo de la causa, si bien la mayoría de los trabajadores ha asumido tal modificación de horarios y rutas.

4º.-)Asimismo la empresa ha sustituido la paga de productividad por unos bonos canjeables con productos de Grupo 'Eroski'.

5º.-)Por la Inspección de Trabajo con fecha 22-07-11 se levantó Acta de Infracción el cual unido a la prueba documental se da por reproducida.

6º.-)Las relaciones empresa trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo de la Construcción para Bizkaia (BOB 17-11-09)'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que estimado la demanda formulada por la DELEGADA TERRITORIAL DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DE BIZKAIA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DEL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO frente a 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', y siendo parte intervinientes D. Doroteo , D. Evelio y D. Fulgencio debo declarar y declaro que la empresa 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', incumplió lo establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada-, 'HEGOAK LOGISTICA, S.A.', que fue impugnado por la - parte actora-, GOBIERNO VASCO y, de manera conjunta , por los - intervinientes-, DON Doroteo , DON Evelio y DON Fulgencio .

CUARTO.- El 20 de Abril, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda de oficio dirigida por la Delegada Territorial de Empleo y Asuntos Sociales de Bizkaia frente a la empresa 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.', y ha declarado que esta empresa ha incumplido lo previsto en el artículo 41 ET , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado primero para que se diga que 'EROSKI, S.COOP.' no es el principal, sino el único cliente de la recurrente. Pretensión que se estimará por así obrar en el Acta de Infracción, al folio 16 de las actuaciones y porque la parte iniciadora de este procedimiento así lo admite también en su escrito de impugnación del recurso.

b)la revisión del hecho probado segundo para que en el mismo se diga que la empresa 'EROSKI' impuso a la demandada en abril de 2010 la colocación de un GPS, manteniendo el resto del hecho. Pretensión que no va a ser estimada, dado que la parte lo basa en la propia Sentencia de la instancia y en declaraciones de testigos. En cuanto al contenido de la Sentencia de la instancia, lo cierto es que el hecho probado segundo no puede tenerse en cuenta a tales efectos, ya que en modo alguno se dice que 'EROSKI' hubiera impuesto la colocación del GPS. En cuanto a las declaraciones testificales, ya hemos razonado más arriba respecto a la falta de virtualidad revisora de tales medios de prueba.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.' la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 41 ET en varios aspectos, que se analizarán de manera individualizada.

Ahora bien, previamente, procede que determinemos cuáles son con exactitud los hechos enjuiciados, para lo que estaremos al relato que nos proporciona la instancia, con la modificación introducida a instancias de la parte recurrente. Son los siguientes: la empresa 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.' se dedica al transporte de mercancías, siendo su único cliente 'EROSKI, S.COOP.'; 'EROSKI' propuso a la empresa la colocación de un GPS, lo que así se hizo, comprobándose que las rutas y jornadas se encontraban infladas; a consecuencia de ello, a partir de noviembre de 2010 se decidió por la empresa una modificación de horarios y rutas de los trabajadores, lo que no se comunicó a éstos mediante un escrito explicativo de la causa, si bien la mayoría de ellos asumió tal modificación, pero no en concreto los representantes del personal; la empresa ha sustituido la paga de productividad por bonos canjeables por productos de 'EROSKI'; la ITSS levantó Acta de Infracción.

A) SOBRE LA INEXISTENCIA DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.

Argumenta, en este sentido, la parte recurrente, en los motivos tercero y quinto de su recurso, que la modificación en la asignación de las rutas no puede considerarse modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues los trabajadores, contratados para la actividad de chófer, no tenían asignadas rutas particulares, sino que ejercen su actividad según las necesidades del cliente. Argumenta que las cláusulas adicionales de los contratos de trabajo ya recogían que el centro de trabajo estará en función de las rutas de transporte y que el salario pactado incluye las horas nocturnas en función de las rutas. A tal fin invoca los contratos obrantes en los autos a los folios 144 a 149. Asimismo indica que la empresa se limitó a ajustar los horarios a la realidad del trabajo, tras haberse comprobado que las rutas y jornadas estaban infladas, lo que no debe entenderse constitutivo de ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino adecuación de las mismas a las exigencias del cliente o a los avatares de la dinámica de la prestación.

Pues bien, tal argumentación no va a tenerse en consideración. De un lado, porque los contratos invocados en modo alguno revelan que las rutas de transporte puedan ser libremente modificadas por la empresa y, de otro lado, porque la instancia ha determinado en el hecho probado tercero que se produjo modificación de horarios y rutas. Finalmente, porque no consta que el cliente 'EROSKI' hubiera impuesto modificación alguna, siendo así que fue decisión de la propia empresa demandada, sin perjuicio de que su decisión hubiera tenido una base lógica y suficiente, lo que en este momento no se prejuzga.

En consecuencia, ha de entenderse que se produjo la modificación en cuestión.

B) SOBRE LA FALTA DE SUSTANCIALIDAD DE LA MODIFICACIÓN OPERADA.

Argumenta en el cuarto motivo del recurso la empresa recurrente que la modificación operada no sería, en todo caso, sustancial, invocando a este respecto jurisprudencia varia.

Argumentación que también hemos de rechazar. En efecto, de un lado, porque lo único modificado no fueron las rutas sino también los horarios, siendo claro que se trata de una de las condiciones de trabajo mencionadas expresamente en el artículo 41 ET . De otro lado, porque no acredita la empresa que la modificación en rutas y horarios sea de pequeña entidad, esto es, que no sea sustancial, en tanto que la instancia ha entendido lo contrario.

C) SOBRE LA NO VULNERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 41 ET PARA LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.

El sexto motivo del recurso versa sobre la consideración de la empresa recurrente de no haberse infringido el procedimiento previsto en el artículo 41 ET para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Argumenta en este sentido la empresa que la decisión se comunicó a los trabajadores de forma verbal en abril de 2010 y que la norma de referencia no exige comunicación escrita ni tampoco la jurisprudencia interpretativa de la misma. Asimismo la empresa recurrente admite que se trataría, en todo caso, de una modificación de carácter colectivo y que la única exigencia formal era la de la celebración de un período de consultas de quinces días con los representantes de los trabajadores.

Pues bien, también este motivo del recurso será desestimado. En efecto, la instancia analiza en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida si se siguieron por la empresa los mecanismos colectivos o individuales para adoptar la decisión de modificación analizada, concluyendo que nada de ello se hizo, sino que fue una decisión empresarial asumida por la mayoría de los trabajadores, pero no por los representantes del personal.

En realidad, lo que se infiere con claridad de este razonamiento de la instancia, es que la empresa no siguió procedimiento alguno para adoptar la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuyos efectos colectivos no se niegan por la empresa. Singularmente, podemos afirmar ahora que en modo alguno se ha acreditado que se hubiera seguido el obligado período de consultas con la representación de los trabajadores.

A ello ha de añadirse que tampoco se ha acreditado que la empresa hubiera notificado su decisión a los trabajadores afectados con la antelación mínima de treinta días respecto a la fecha de efectividad de la medida ( apartados 3 y 5 del artículo 41 ET ). Así, la invocada notificación verbal carece de toda virtualidad para acreditar la fecha de tal notificación y su antelación respecto de la fecha en la que la modificación de horarios y rutas decidida por la empresa tendría efecto.

En consecuencia, como ya se ha avanzado, el motivo así articulado será desestimado.

CUARTO.- Finalmente, como séptimo motivo de su recurso, la empresa 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.' denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 41.1.d) ET , 26.3 y 31 ET , y artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial para el Sector de Transporte de Mercancías por Carretera de Bizkaia , así como el artículo 217 LEC . Argumenta, en esencia, la recurrente que la denominada por la instancia paga de beneficios, en realidad no era tal; que se trataba de una paga lineal de 500 euros brutos entregada con base en los buenos resultados económicos de la empresa, como un premio a los trabajadores y que se trataba de una mera liberalidad y no de un salario consolidado; que se trata de una paga no contemplada en el Convenio aplicable; que a consecuencia de la reducción de rutas tras la instalación de los GPS, la empresa ha sufrido un descenso de ingresos de 600.000 euros al año y que, en consecuencia, ha decidido no abonar la paga de referencia; que dicha paga no ha sido totalmente suprimida, sino que se ha transformado en vales canjeables en 'EROSKI'.

Pues bien, la llamada 'paga de beneficios'o 'paga de productividad'(las dos denominaciones aparecen en la sentencia recurrida) tenía la condición de salario. Así hemos de considerarlo al amparo de lo previsto en el artículo 26.1 ET , según el cual 'Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'. También hemos de estar al apartado 2 del mismo precepto, que excluye de la consideración de salario 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'. Por su parte, el apartado 3 del precepto ya referido determina que 'se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa'.

Pues bien, concluiremos, como la instancia, que esa paga ahora sustituida por bonos canjeables en 'EROSKI' tenía la condición de salario. En efecto, la empresa pudo haber acreditado que se trataba de un complemento salarial vinculado a los resultados de la empresa, lo que habría permitido su consideración de no consolidable y habría posibilitado a la empresa su alteración. Pero nada de esto se ha probado, puesto que la empresa se limita a indicar, de un lado, que era una mera liberalidad (lo que no puede admitirse, por lo dicho) y, de otro, que habría tenido causa para su extinción o modificación (la invocada y tampoco acreditada disminución de los ingresos). Finalmente, ha de repararse, como la propia empresa hace, que la paga no se ha eliminado o suprimido, sino sustituido por vales canjeables en 'EROSKI', lo que supone una modificación sustancial del artículo 41.1. d) ET , al alterarse por la empresa el sistema retributivo.

En consecuencia, también este motivo del recurso será desestimado, lo que nos lleva a confirmar en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.' por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'HEGOAK LOGÍSTICA, S.A.', frente a la Sentencia de 6 de Febrero de 2012 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 856/11, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1174/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1174/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.