Sentencia Social Nº 1356/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 848/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 848-06

Sentencia nº : 1356-06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 4 de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Francisco sobre despido siendo demandado Jacks American S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/9/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Que el actor D. Pedro Francisco , mayor de edad, ha prestado servicios por cuenta de la empresa Jacks American S.L. desde el 15/02/04, con la categoría profesional de cocinero y una retribución mensual de 1039,71 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Que el día 15/9/05 el actor fue despedido por carta remitida por burofax y recibida por el actor el 16/9/05 que obra al folio 40 y se tiene por reproducida.

Que en la carta de despido por la empresa se reconoce la improcedencia del despido del actor y se ofrece la suma de 2050,80 € en concepto de indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

Que la empresa consignó en el juzgado de lo social nº 7 el importe de 2050,80 € en concepto de indemnización por despido improcedente el día 15/6/05.

Que la actividad de la empresa es la de restaurante de dos tenedores.

Que resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de Málaga.

Que en el restaurante el actor y el resto del personal de cocina prestan servicios 6 días a la semana, realizando turnos de 10 a 17 horas o de 17 1 24 horas cinco días y un día de turno de cinco horas.

La jornada habitual del actor es de 40 horas semanales.

Que el día 29/6/05 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda presentada el 15/6/05, ofreciendo la empresa una indemnización de 2050,80 € que se consignó en el Juzgado de lo Social nº 7 el 15/6/05 y reconociendo la improcedencia del despido del actor.

La demanda se presentó el 8/7/05.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad consignada de 2.050,80 €, en concepto de indemnización por despido improcedente, interpone recurso de suplicación el demandante formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar modificación de los hechos probados primero, séptimo y octavo de la sentencia recurrida, en el sentido de hacer constar que la retribución mensual del actor ascendía a la suma de 1.370,61 €, sin incluir prorrata de pagas extraordinarias; así como que la jornada habitual del mismo era al menos de 49 horas semanales, pues durante cinco días a la semana trabajaba de 10 a 17 horas o de 17 a 24 horas, mientras que el sexto día trabajaba 12 horas.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas propuestas, pues la mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor realizaba una jornada habitual de al menos 49 horas semanales y que, como consecuencia de ese exceso de jornada, percibía una retribución superior a la que consta en los recibos de salarios y aparece reflejada en el ordinal primero del relato fáctico de la resolución impugnada; siendo de resaltar que el recurrente basa su motivo de revisión fáctica exclusivamente en los cuadrantes de distribución de turnos y horarios obrantes a los folios 47 a 93 de las actuaciones, los cuales carecen de valor probatorio alguno al tratarse de unas fotocopias no adveradas en las que no figura ningún tipo de sello o firma por parte de la empresa, por lo que en modo pueden acreditar de una manera inequívoca que el demandante realizase habitualmente la jornada que alega en su escrito de recurso.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 56 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación los artículos 319-1 y 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Alega el recurrente que, en cualquier caso, la empresa demandada debería abonar salarios de tramitación al actor hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, pues la consignación efectuada por la misma el 15 de junio de 2005 no cumplió los requisitos exigidos por el referido artículo 56-2 del Estatuto dado que la cuantía de la indemnización es sensiblemente superior a la consignada; debiendo abonar también la empresa la diferencia entre el importe consignado y la indemnización que corresponda conforme al salario de 53,30 € diarios realmente percibido por el actor. Así pues, la cuestión a debate en este segundo motivo de recurso radica en determinar si la consignación efectuada por el demandado con fecha 15 de junio de 2005 es ajustada al art. 56-2 del ET , surtiendo los efectos previstos en el mismo de eliminar el devengo de los salarios de tramitación, o, por el contrario, es defectuosa por no cumplir los requisitos legalmente fijados y no produce el efecto eliminador de los salarios antes indicado.

El número 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1994 , permitía al empresario liberarse de los salarios de tramitación posteriores al acto de conciliación previa, si en dicho acto reconoce la improcedencia del despido y ofrece la indemnización prevista en el art. 56-1 a) del Estatuto , depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas; beneficio que encuentra su fundamento en evitar posibles abusos del trabajador despedido que intenta alargar el proceso con la exclusiva y maliciosa finalidad de obtener mayores salarios de trámite. Dicho precepto fue interpretado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que la consignación no solo debía comprender el importe de la indemnización por despido, sino también el montante de los salarios acumulados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa (Sentencias de 4 de marzo de 1.997 y 27 de abril de 1.998 ). Asimismo, la jurisprudencia declaró que para que se produjese el efecto paralizador de los salarios de tramitación era imprescindible que el empresario reconociese la improcedencia del despido de forma nítida y clara, incondicionadamente y sin que quepa duda alguna sobre tal reconocimiento, pues, con independencia de su trascendencia, constituye el reconocimiento requisito esencial para que pueda operar la limitación de los salarios de tramitación que el precepto regulaba.

Se discute si dicha doctrina jurisprudencial resulta aplicable a la nueva redacción dada al artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 45/2002 , la cual se encontraba vigente en la fecha del despido. Debe darse una respuesta positiva, pues la única modificación operada en la redacción del precepto radica en que, mientras en la redacción originaria de la Ley 11/94 el reconocimiento de la improcedencia del despido debía efectuarse necesariamente en el acto de conciliación ante el CMAC y la consignación debía realizarse dentro las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de celebración de dicho acto, la redacción actualmente vigente permite que dicho reconocimiento de improcedencia se realice por el empresario en cualquier momento desde la fecha del despido hasta la de la conciliación e incluso exime en su totalidad del pago de salarios de tramitación cuando el reconocimiento de la improcedencia y la consignación se efectúen dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido. Por lo tanto, en aquellos casos en que el reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario y la consiguiente consignación se realizan en el acto de conciliación ante el CMAC la regulación legal y las consecuencias que de ella se derivan son exactamente las mismas tanto en la redacción dada al artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994 , como por la actualmente vigente de la Ley 45/2.002 . En consecuencia, las razones esgrimidas en su día por la jurisprudencia para considerar que el empresario en el acto de conciliación extrajudicial debía consignar el importe de la indemnización por despido más los salarios de tramitación devengados, hasta la fecha de dicho acto, y que, de no efectuarlo en tal forma, la empresa debería abonar los salarios de tramitación desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, siguen estando plenamente vigentes. Por lo tanto, a partir de la reforma el reconocimiento de la improcedencia puede producirse en cualquier momento, desde la fecha del despido hasta la de conciliación, sin que sea necesario que el reconocimiento se produzca ante un funcionario público, ni por medio de documento público, siendo suficiente un escrito privado de reconocimiento de la improcedencia por parte del empleador y notificado al trabajador. Ahora bien, no basta el reconocimiento, sino que el mismo tiene que ir acompañado del ofrecimiento al trabajador de la indemnización legalmente prevista, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición de éste y poniéndolo en conocimiento del mismo.

Asimismo, debe reseñarse que con la nueva redacción del artículo 56-2 del Estatuto el reconocimiento de la improcedencia del despido puede efectuarse por el empresario en un amplio arco temporal que va desde el acto mismo del despido hasta la fecha de la conciliación judicial, pues así se desprende del tenor literal del precepto, pues mientras el antiguo artículo 56.2 hablaba de conciliación previa, el actual habla de conciliación, así como de la finalidad actual de la norma que ya no es favorecer la conciliación prejudicial, sino abaratar el coste del despido y facilitar las transacción del mismo en el amplio arco temporal antes reseñado. En definitiva, si la empresa reconoce la improcedencia del despido y consigna el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación devengados, el devengo de los mismos se detiene en el momento de la consignación, siempre que la misma se efectúe hasta la fecha de la conciliación judicial, salvo que el reconocimiento y la consignación se realicen en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación.

Pues bien, en el presente caso la empresa demandada en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido reconoció la improcedencia del mismo y consignó en el Juzgado la cantidad de 2.050,80 € en concepto de indemnización, cantidad que además era la que procedía teniendo en cuenta la antigüedad del actor (15 de febrero de 2004) y el salario del mismo (1.039,71 € mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias); sin que pueda accederse a la pretensión del recurrente de que la indemnización debía ser mayor, pues el mismo parte de la errónea base de que ha prosperado su motivo de revisión fáctica en el sentido de que realizaba una jornada de cuarenta y nueve horas semanales, por lo que, no habiendo acreditado ese exceso de jornada, la indemnización deberá calcularse al salario que figura en las nóminas y que corresponde a una jornada de trabajo normal. Resulta evidente, por tanto, que se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que no procede el abono de salarios de tramitación y la indemnización fijada en la sentencia es correcta y ajustada a Derecho. Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse también este segundo motivo de recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 20 de septiembre de 2.005 , en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Jacks American S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.