Sentencia Social Nº 1356/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1209/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004657
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0004657
SENTENCIA Nº: 1356/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 28 de junio de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ARISE RECORDS S.L. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre
EXT, y entablado por Leticia frente a ARISE RECORDS S.L. y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' 1º.-) Dª Leticia ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de ARISE RECORDS S.L.

con antigüedad de 3/04/2008, categoría profesional de dependienta y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 1.055,06 euros, para una jornada del 78,80%.

2º.-) Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Comercio en General para la Provincia de Bizkaia.

3º.-) Desde diciembre de 2.013 la actora ha venido percibiendo su salario con el siguiente retraso: Mensualidad Fecha de abono Diciembre 2.013 13/01/2014 Enero 2.014 25/02/2014 Febrero 2.014 10/04/2014 P. Extra marzo 2.014 17/04/2014 Marzo 2.014 10/06/2014 Abril 2.014 25/06/2014 Mayo 2.014 7/07/2014 Junio 2.014 15/08/2014 Julio 2.014 23/10/2014 Agosto 2.014 10/12/2014 Octubre 2.014 24/12/2014 Octubre 2.014 9/01/2015 Noviembre 2.014 19/03/2015 4º.-) La mercantil abonó los salarios de diciembre de 2.014, enero, y febrero de 2.015 así como las pagas extra de julio y diciembre de 2.014 mediante transferencia emitida el 25/05/2015.

5º.-) La Sra. Leticia interpuso demanda el 28/05/2015 en que interesaba el abono de las cuantías señaladas en el anterior Hecho Probado así como al extinción indemnizada de la relación laboral. El acto de conciliación relativo a esta reclamación se llevó a cabo el 21/05/2015, oponiéndose la mercantil a la extinción indemnizada y manifestando que abonaría las cantidades adeudadas antes del 27/05/2015.

6º.-) Mediante comunicación fechada a 4/06/2015 que aportada por las partes y dada su extensión se dan por íntegramente reproducida, la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo de la actora alegando causas económicas y refiriendo que 'según se desprende de las cuentas de la sociedad, que se anexan a este documento, los resultados comparados de las ventas por trimestres nos hacen concluir que existe una diminución persistente del nivel de ventas desde el año 2.013 hasta ahora. Lo más grave es, con todo, el alarmante descenso de las ventas, cuya causa principal radica en nuestros elevados costes de personal. Así, mientras en el año 2.013 la empresa vendió por importe de 45960,34 euros, en el ejercicio actual las ventas sufrieron un descenso del 45,18%' 7º.-) La base imponible del Régimen General de IVA de la demandada ha sido: Trimestre 1º 2.015 38.224,81 euros Trimestre 1º 2.014 51.628,62 euros Trimestre 2º 2.014 39.551,25 euros Trimestre 3º 2.014 41.625,64 euros Anual 2.014 254.874,67 euros Trimestre 2º 2.013 40.679,15 euros Trimestre 3º 2.013 39.842,62 euros Anual 2.013 361.266,87 euros.

Por Diligencia de 30/07/2014 del Secretario Judicial del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao se hizo constar la presentación de escrito comunicando al Juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de ARISE RECORDS S.L. , procediéndose la archivo de estas actuaciones por Diligencia de Ordenación de 19/09/2014.

8º.-) La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de Delegado Sindical o Miembro del Comité de Empresa al momento del despido ni en el año anterior.

9º.- Se ha intentado la conciliación administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda resolutoria instada por Dª Leticia frente a ARISE RECORDS S.L.

y de despido entablada frente a la misma , declaro extinguido su contrato de trabajo con dicha sociedad a 25/01/2016 , condenando a la mercantil a abonar, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Fogasa, una indemnización que en principio ascendería a 10.692,24 euros pero de la que debe descontarse la ya abonada por la mercantil de 5.045,70 euros, arrojando un total de 5.646,54 euros .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 25-1-2016 en la que estimó tanto la demanda de resolución del contrato de trabajo como la de despido objetivo, y ello por entender que: primero, existían retrasos del pago de salario importantes y graves; y, segundo, la causa extintiva del contrato de trabajo, económica, no se acreditaba, y ello porque se presentaban unos extractos de cuenta que no habían sido ratificados, y que correspondían a trimestres no consecutivos.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y en el primer motivo, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , denuncia los arts. 6_0024art>24 CE y 217 LEC , sosteniendo que no existe prueba de la que deducir que han existido retrasos en el pago del salario, según las fechas de abono que contempla el hecho probado tercero de la sentencia recurrida. Realmente el recurrente, lo expone en el motivo segundo que articula por la vía del apdo. b) del mismo precepto, está cuestionando el relato fáctico, y lo está haciendo desde la que se denomina prueba negativa, o lo que es lo mismo señala que no existe prueba en el proceso de la cual se desprenda la conclusión obtenida en el hecho probado referido. Esta fórmula que utiliza el recurrente no es admisible, y lleva consigo el rechazo de cualquier revisión que se apoye en este método ( TS 20-6-2006, recurso 189/2004 . Con ello bastaría para desestimar los dos primeros motivos del recurso, pero, todavía, indicaremos que la nulidad de actuaciones debe plantearse de modo concreto, sin que sirvan alusiones generales a una posible indefensión ( TC 17-3-10, sentencia 3/2010 ). Y lo cierto es que el recurrente basa su pretensión de nulidad en una presunta indefensión, porque la sentencia recurrida ha establecido una conclusión que para la parte no tiene apoyo alguno. Se está cuestionando, lo hemos dicho, realmente, el relato fáctico, y no se nos muestra, respecto al mismo, el error, sino el elemento de prueba negativa, que como hemos precisado no es posible fundamente la revisión.

El motivo tercero invoca la denuncia jurídica aludiendo tanto al art. 50 como a los arts. 52 y 53, todos del ET . Se señala, en primer término, que al tiempo de presentar la demanda se habían satisfecho las cantidades adeudadas, sin que haya un elemento de gravedad en los posibles impagos o retrasos; y, en segundo lugar, que el despido objetivo ha quedado acreditado, tanto porque en la carta de despido se detallan de forma clara y suficiente los hechos, como mostrándose la situación económica empresarial de disminución de ventas mediante los IVA presentados.

Hacemos, inicialmente, una remisión a la exposición que efectúa sobre el art 50 ET la sentencia recurrida, y destacaremos que la facultad resolutoria a iniciativa del trabajador se corresponde con la reciprocidad del contrato de trabajo y la aplicación del art. 1124 del Código Civil al mismo. Son criterios delimitadores del incumplimiento empresarial que: primero, no hace falta una culpabilidad, ni excusa de la resolución contractual la mala situación económica (TS 24-9-13, recurso 3850/11 ); segundo, que es necesaria una gravedad en el quebranto del abono salarial, siendo el retraso de varias mensualidades encuadrable en el mismo (TS 3-12-13, recurso 540/13 ); y, tercero, que, y en síntesis, se requieren los requisitos objetivos, temporales y cualitativos, para de los mismos deducir la gravedad, entidad y objetividad del incumplimiento empresarial (TS 5-12-13, recurso 2071/12). Desde otra perspectiva, la acción resolutoria se configura por la presentación de la demanda, exigiéndose que el contrato de trabajo esté vigente ( TS 21-12-01, recuso 793/01 ), para que pueda examinarse una acción resolutoria a instancias del trabajador; si la pretensión se ha ejercitado posteriormente al despido, fijando el acto procesal de la demanda como el constitutivo de la pretensión, procede el análisis del despido, y no de la vía utilizada del art. 50 ET ( TS 27-12-2012, recurso 2211/2011).

Si partimos de que el salario se constituye como el elemento esencial o núcleo duro del contrato de trabajo ( TS 11-6-13, recurso 103/12 ) y que el deber esencial del empresario es abonar puntualmente el mismo ( TS 3-12-13 , recurso 141/13), vamos a convenir que retrasos como los que se acreditan en el hecho probado tercero de la sentencia son relevantes, graves, notorios e importantes. Así, desde diciembre de 2013 se satisface la retribución del trabajador con notable retardo, entre varios días y varios meses, no abonándose ningún pago puntualmente (marzo de 2014 se satisface en junio; abril en junio; mayo en julio; junio en agosto; julio en octubre; agosto y octubre en diciembre; y noviembre en marzo de 2015). El que se hayan satisfecho los salarios pendientes (diciembre de 2014, enero y febrero de 2015 en mayo de 2015), nos vuelve a acreditar el retraso, y la causa extintiva que el Juzgado ha estimado. De aquí el, en cuanto al primer expositivo del recurrente de su motivo jurídico, se rechace.

En orden al segundo, debemos coincidir igualmente con la desestimación que propugna la impugnación, y ello por las siguientes razones: en primer término, porque la causa económica no queda acreditada; segundo, porque la documental en que se apoya la pretensión de acreditar las ventas disminuidas es un documento interno de la empresa, que ni está firmado ni tiene contraste suficiente para ser prueba de la existencia de una disminución de ventas ( TS 1-7-14, recurso 101/2013 ); tercero, porque la causa esgrimida por la empresa ha sido la disminución de ventas, y no se muestran trimestres continuados que la prueben, existiendo como única prueba el IVA, del que nada podemos deducir respecto a la causa esgrimida, en cuanto que los datos ofertados tampoco se corresponden con los arcos temporales expresados; y, cuarto, porque, tal y como señala la sentencia recurrida, la carta es vaga e imprecisa, y, añadimos nosotros, ni tan siquiera recoge la funcionalidad, proporcionalidad, racionalidad o instrumentalidad del despido, siendo que este es un requisito necesario para la causalidad de la extinción, que no procede de manera automática, y ello si diésemos, lo decimos si en pura dialéctica, por ciertos los datos, que no los tenemos.

En definitiva, se confirma la sentencia recurrida con costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 25-1-2016 , procedimiento 463/15, por don Borja Porto del Pozo, graduado social que actúa en representación de don Maximo , administrador único de la entidad Arise Records, S.L., la que se confirma, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1209-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1209-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.